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Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1138/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2855/2016 de 31 de Julio de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 31 de Julio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: PERELLO DOMENECH, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 1138/2020
Núm. Cendoj: 28079130032020100218
Núm. Ecli: ES:TS:2020:2552
Núm. Roj: STS 2552:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 31/07/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2855/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/04/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: BPM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2855/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espín Templado, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. José María del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
En Madrid, a 31 de julio de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación número 2855/2016, interpuesto por el Procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz en representación de D. Abilio, contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sede en Palma de Mallorca, de 1 de junio de 2016 que desestima el recurso de reposición deducido contra el precedente Auto de 22 de marzo de 2016 denegatorio de la ejecución de la sentencia de 27 de mayo de 2013, en el recurso contencioso- administrativo 644/2010.
Han sido partes recurridas la CONSEJERÍA DE SALUD Y CONSUMO DEL GOBIERNO BALEAR representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares; el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano en representación de D. Cecilio; la Procuradora Dª Mª Isabel Campillo García en representación de D. Conrado, Dª María Luisa y Dª Inocencia; el Procurador D. Luis F. Granados Bravo en representación de Dª. Juliana; la Procuradora Dª Ruth Mª Jiménez Varela en representación de Dª Lucía; el Procurador D. Fco. Tortella Tugores en representación de D. Fabio, D. Feliciano, y D. Florian; el Procurador D. Pedro A. Gonzalez Sánchez en representación de D. Geronimo; la Procuradora Dª Montse Alvariño Veiga en representación de Dª Paloma, Dª Piedad y Dª Raquel; y la Procuradora Dª Beatriz Sánchez-Vera en representación de Dª Sabina.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech.
Antecedentes
El recurso se fundamentó en la vulneración de los artículos 24.1, 117.3 y 118 CE, y 18.1 LOPJ. En la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013, el Tribunal de las Islas Baleares estimó el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra las mencionadas resoluciones administrativas. La Sala amplió el recurso al apartado o criterio A7 del Baremo de méritos recogido en el Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Islas Baleares, y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia.
Personado ante este tribunal, presentó su escrito de interposición de fecha 27 de septiembre de 2016, en el que expuso los siguientes motivos de casación:
1º.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de los arts. 24.1 CE, 117.3 y 118 Ce, así como el art. 18.1 LOPJ, en relación con los arts. 103,1 y 2, y 104 LJCA. No se ha respetado el derecho del recurrente al pleno y efectivo cumplimiento del fallo de la sentencia firme que se ejecuta.
2º.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de los arts. 62.1, 64, 65 y 66 LRJPAC. No es dable entender ejecutado el pronunciamiento ordinal 4º del fallo de la sentencia firme con la resolución posterior de 10 de julio de 2015 que declara la nulidad de méritos en cuestión, contenido en las bases de las 18 convocatorias del concurso, conservando el resto de éstas, así como de los actos posteriores del procedimiento; los actos iniciales de convocatoria de concurso de méritos, y dado el carácter concurrencial y público del procedimiento de que se trata, son declarados nulos por la sentencia en tanto aplican el mérito en cuestión, y así lo declara la sentencia firme, y lo confirma la posterior STS, y es manifiesto que dichos actos no pueden ser susceptibles de conservación conforme el art. 66 LRJPAC, con tan sólo declarar la nulidad ex post del punto A7 del Anexo I de las resoluciones de convocatoria.
Termina suplicando, dicte sentencia por la que estime el recurso de casación y revoque la resolución recurrida, con cuantos demás pronunciamientos sean inherentes a dicha revocación.
Admitido a trámite el recurso de casación, por
Por Providencia de 26 de octubre de 2018 se enviaron las actuaciones a la Sección Tercera de acuerdo con las nuevas normas de reparto.
'Primero.- Rechazamos la objeción de inadmisibilidad formulada por la Abogacía de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.
Segundo.- HA LUGAR y por tanto ESTIMAMOS el recurso de casación número 2855/2016, confirmado en reposición por el Auto de 1 de junio de 2016, dictados por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sede en Palma de Mallorca, la ejecución de la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013, recaída en el recurso contencioso- administrativo 644/2010.
Segundo.- Acordando la nulidad de los Autos impugnados e instar a la Sala de instancia que ejecute la sentencia en sus propios términos, y con arreglo a lo aquí razonado.
Tercero.- No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de la del de casación.'
'
Solicitado complemento del Auto por D. Conrado y D. Cecilio, se dictó Auto de 10 de septiembre de 2019 no habiendo lugar a completar o subsanar el Auto de 13 de junio de 2019.
'Con estimación del recurso de reposición planteado por D. Cecilio, se modifica la diligencia de ordenación de fecha 19 de julio de 2019 en el sentido de que no ha lugar a la personación interesada por D. Aquilino, sin perjuicio de que más adelante, una vez se dicte sentencia pueda acordarse tenerle por interesado en el Tribunal que tenga que llevar a cabo una hipotética ejecución de la sentencia que se dicte.'
Recurrido en Revisión planteado por D. Aquilino se dictó Auto de 24 de octubre de 2019 la Sala acordó:
'Desestimar el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de D. Aquilino, contra el Decreto de 24 de septiembre de 2019, que se confirma íntegramente.'
Mediante
Formularon oposición Dª Lucía, Dª Raquel, Dª Paloma, Dª Piedad, Dª Juliana, Dª María Luisa, Dª Inocencia, D. Conrado, Dª Sabina, D. Fabio, D. Feliciano, D. Florian, y D. Geronimo, solicitando la inadmisibilidad o la desestimación del recurso de casación, y confirmando en todos sus términos el Auto de fecha 1 de junio de 2016, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.
Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.
Por Auto de 24 de febrero de 2020 se acordó no haber lugar al complemento o aclaración del Auto de fecha 5 de febrero de 2020, solicitada por la representación procesal de D. Abilio.
Mediante Providencia de 28 de mayo de 2020 se acordó la suspensión del plazo para dictar sentencia, a fin de que la parte recurrente formulara alegaciones sobre 'las causas de inadmisión del recurso aducidas por las partes recurridas, consistentes en no ser recurribles los Autos impugnados ex artículo 87.1 LJCA y en la falta de legitimación del recurrente, ex artículo 19.1 LJCA'.
El recurrente evacuó dicho trámite mediante escrito de 12 de junio de 2020, realizando las alegaciones que consideró oportunas a su derecho, sobre las mencionadas causas de inadmisión.
Dentro del plazo concedido al efecto, contra la Providencia de 28 de mayo de 2020 formularon recurso de reposición D. Cecilio, D. Conrado, la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y Dª María Luisa y Dª Inocencia, que la Sala, tras oír a las partes, resolvió dictando Auto desestimatorio de 26 de junio de 2020.
El recurrente evacuó el trámite, mediante escrito de 13 de julio de 2020, aportando el título de farmacia requerido, dándose traslado a las partes a fin de que manifiesten lo que a su derecho convenga.
Traslado que fue evacuado por las representaciones de: D. Fabio, D. Feliciano y D. Florian, que manifiestan que el título farmacéutico aportado por la parte recurrente no justifica,
Dª Juliana, analiza que el recurrente ha podido aportar el título, y que no es este el momento para subsanar tal falta de diligencia probatoria, y adicionalmente, la aportación del mismo resulta del todo irrelevante puesto que se desconoce la trayectoria profesional y méritos del Sr. Abilio para sostener su posición.
Por su parte, D. Cecilio, expone que el recurrente no participó en el concurso de adjudicación de la oficina de farmacia convocado en el BOB de 6 de mayo de 2010 - dato no discutido-, y si el recurrente poseía el título de licenciado en farmacia desde el año 1992, también estaba en disposición de haber participado en dicho concurso de 2010. Manifiesta que los recurridos no sólo han denunciado que no consta en autos el título de farmacéutico, sino también que no consta que el mismo tenga los méritos mínimos y necesarios para obtener alguna de las oficinas de farmacia ofertada en el concurso.
Por último, Dª María Luisa y Dª Inocencia, consideran que el recurrente con sus propios actos está poniendo de manifiesto que su interés por resultar adjudicatario de oficina de farmacia es nulo o inexistente. Con la sola acreditación de estar en posesión del título de licenciado en farmacia, no se acredita su legitimación activa para intervenir en el proceso. Y con la aportación de dicho documento no queda desvirtuadas las manifestaciones realizadas al respecto en oposición a la casación, respecto a que por el Sr. Abilio no se ha acreditado la concurrencia de méritos suficientes que le convirtieran, cuando menos en aspirante legítimo a titular de oficina de farmacia.
En su escrito de 20 de julio de 2020, Dª María Luisa y Dª Inocencia, por un lado, y por otro D. Conrado, interponen recurso de REPOSICIÓN contra la citada Providencia, considerando vulnerados los artículos
Igualmente el 20 de julio de 2020 interponen recurso de REPOSICIÓN contra dicha Providencia, D. Fabio, D. Feliciano y D. Florian, que muestran su muestran su disconformidad con la aportación de documentos por las partes procesales en vía de recurso de casación, especialmente para subsanar requisitos procesales que deberían haber quedado acreditados en instancias previas, y dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.
Todos ellos solicitan la estimación de sus recursos de reposición, con revocación de la Providencia recurrida de 9 de julio, y en consecuencia se deje sin efecto el requerimiento efectuado al recurrente y actuaciones posteriores, procediendo a dictar sentencia.
Oídas las partes personadas, y desestimada la reposición, se procede a dictar sentencia.
Fundamentos
La Sentencia de 27 de mayo de 2013 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares sobre cuya ejecución se pronuncian los Autos impugnados, estima el recurso contencioso administrativo deducido y declara la disconformidad a Derecho del punto A7 del Baremo de Méritos recogido en el Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de mayo, por no ser ajustado al Derecho Comunitario, y declara asimismo la disconformidad a Derecho de los actos administrativos impugnados..
Las razones jurídicas que en esa sentencia condujeron a dicho pronunciamiento fueron, las siguientes:
'CUARTO. - La parte actora concentra la impugnación de las dieciocho resoluciones por las que se convocó concurso de méritos en orden a adjudicar dieciocho nuevas oficinas de farmacia en el mérito o criterio del baremo A7, que puntúa la experiencia profesional adquirida en las Islas Baleares.
Las resoluciones administrativas no incluyen este apartado A7, sino que lo aplican, por cuanto el criterio viene recogido en el Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, cuya conformidad a derecho ha sido planteada por este Tribunal a las partes.
La Sentencia del TUE de 1 de junio de 2010, la cual resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en un pleito con objeto análogo al aquí examinado, donde se enjuiciaba la conformidad a derecho de, entre otros extremos, la puntuación otorgada como mérito a la experiencia profesional como farmacéutico sólo en cuanto adquirida en Asturias, determina que:
Como correlato de la anterior jurisprudencia del Tribunal de la Unión, y en aplicación del Derecho Comunitario, en especial el artículo 49 del Tratado UE, procede anular el criterio A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, así como las resoluciones administrativas impugnadas en cuanto incluyen el análisis de este mérito.
En consecuencia, el recurso debe ser estimado en su integridad.'
En la parte dispositiva de la citada Sentencia se acuerda:
'1º) Se desestiman la causa de inadmisibilidad.
2º) ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
3ª) DECLARAMOS la disconformidad a derecho del punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, por cuanto no se ajusta al Derecho Comunitario.
4º) DECLARAMOS LA DISCONFORMIDAD A DERECHO de los actos administrativos impugnados, en cuanto aplican el anterior mérito A7.
5º) Sin imposición de costas.'
La sentencia de 27 de mayo de 2013 devino firme al ser desestimado el recurso de casación deducido por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en Sentencia de esta Sala Tercera de 28 de Abril de 2015 (RC 2379/2013).
Posteriormente, por resolución del Director General de Planificación, Evaluación y Farmacia de 10 de julio de 2015, se declara parcialmente ejecutada la sentencia de 27 de mayo de 2013, indicando que por resolución de la Directora de Farmacia de 21 de febrero de 2011, se declara inaplicable el subapartado A7 del apartado A del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo y el precepto de las bases que consta en el subapartado A7 del apartado V del Anexo I de las 18 resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010, al no haberse valorado la experiencia profesional en el ámbito de la Comunidad de las Islas Baleares.
Instada la ejecución de la sentencia, por Auto de 22 de marzo de 2016 la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares acuerda rechazar el incidente de ejecución y declarar que la Sentencia se encontraba ejecutada. La
En el siguiente Auto de 1 de junio de 2016 -desestimatorio de la reposición- se dice que 'la aprobación de la Ley 3/2013, determinó que el apartado 4º de la Disposición Derogatoria Única derogase, precisamente, el punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo y que lo era en relación con la experiencia profesional adquirida en el término de la Comunidad Balear. Mérito que, se dice, nunca fue valorado. Los concursos, pues, razona la Sala"
Es cierto que los motivos que pueden ser alegados en casación cuando se impugnan autos dictados en ejecución de sentencia, son los previstos en el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional, cuando el auto recaído en ejecución contradice lo acordado en la sentencia, se excede, o no llega, en su función de mera ejecución. Pues el indicado artículo 87.1.c) de la LJCA abre el recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo 86, a los Autos recaídos en ejecución de sentencia, pero no a todas las resoluciones de cumplimiento de lo mandado por la sentencia, sino únicamente cuando 'resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta'.
De este tenor literal se deduce, como recuerdan las sentencias de esta Sala de 6 de Noviembre de 2012 (RC 83/2012) con cita de las STS de 6 de julio de 2.009 (RC 6126/07) y 14 de septiembre de 2.009 (RC 1768/08), que en el caso concreto de los autos dictados en ejecución de sentencia el acceso a la casación se circunscribe a los supuestos que señala el artículo 87.1.c) de la citada Ley, que se refiere a los autos que resuelvan cuestiones no decididas, directamente o indirectamente, en la sentencia o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta. Por tanto, es claro que tal regulación restringe no sólo el número de casos en que el auto dictado en ejecución es recurrible sino también el objeto, los motivos esgrimibles y los límites del enjuiciamiento del recurso de casación contra esta clase de autos.
De modo que en este tipo de recursos no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal "a quo", bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88.1 de la LJCA, sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo de la sentencia y lo ejecutado en cumplimiento del mismo (por todas, sentencia de 19 de febrero de 2.010, recurso de casación 3.656/2.008). Y por ello este Tribunal ha declarado con reiteración (por ejemplo en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 12 de mayo de 2.006, recurso de casación 10.190/2.003, y de 28 de mayo de 2.008, recurso de casación 2.900/2.003) que los únicos motivos de casación aducibles frente a los autos dictados en ejecución de sentencia son los señalados en el propio artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, es decir, haber resuelto el auto recurrido cuestiones no decididas directa o indirectamente en la sentencia o contradecir los términos del fallo que se ejecuta.
En esta misma línea, la STC 99/1.995, de 20 de junio, declaró que la simple lectura de tales causas (..) evidencia que '
No obstante, hemos matizado también que esta regla de principio debe modularse en aquellos casos en que, lo que se argumente sea realmente alguna de las extralimitaciones previstas en el artículo 87.1.c) de la LJCA, de acuerdo con la doctrina constitucional que afirma que la aplicación razonada de las causas de inadmisión debe responder a una interpretación de las normas procesales acorde con la Constitución y realizada siempre en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 de la misma, huyendo, pues, de toda apreciación de inadmisión que pueda calificarse de rigorista, o de excesivamente formalista, o que implique una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican.
A tenor de lo razonado, debemos concluir que la mera cita del artículo 88.1.d) de la LJCA en el desarrollo de los motivos de casación no puede llevar la consecuencia de la inadmisión del recurso, como opone la Abogada de la Comunidad recurrente y los recurridos toda vez que los motivos invocados, prescindiendo del especifico cauce procesal a través del que se articulan, denuncian un defecto en la ejecución de la sentencia dictada, al considerar que los Autos no dan exacto cumplimiento al pronunciamiento firme, lo que constituye uno de los motivos previstos en el artículo 87.1 LJCA. El escrito de interposición del recurso se sustenta en que los autos recurridos no dan debido cumplimiento a lo acordado en el fallo de la sentencia en cuya ejecución se dictan -por defecto- planteamiento que es relevante y decisivo a los efectos debatidos y que conduce a desestimar la objeción procesal de inadmisibilidad del recurso.
En suma, no concurre la causa de inadmisión deducida, pues en los motivos del recurso se hacen alusiones al defecto en que han incurrido, en opinión del recurrente, los Autos recurridos en relación a lo acordado en la sentencia que se ejecuta, que constituye uno de los motivos contemplados en el artículo 87.1 c) LJCA, para acceder a la casación y que permite examinar los motivos alegados que se circunscriben al desajuste entre la sentencia y los Autos dictados en su ejecución.
Pues bien, la legitimación activa del articulo 19.1 LJCA como cualidad que habilita a actuar como parte demandante en un proceso, se vincula con la relación existente entre la persona física o jurídica y el objeto de la pretensión que se ejercita en el concreto proceso. Para apreciar el requisito de la legitimación en una determinada persona física o jurídica, es preciso, salvo en los excepcionales supuestos en los que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la existencia de una acción pública, que exista un interés legítimo en la pretensión ejercitada, que debe ser identificado en la interposición de cada recurso contencioso administrativo. Así, la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, 'implica la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso- administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto'. ( SSTS de 13 de diciembre de 2005 (recurso 120/2004) y 20 de marzo de 2012 (recurso 391/2010).
En suma, la jurisprudencia existente define el interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 LJCA, como 'la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta'.
Esa concreta relación entre la persona física o jurídica y la pretensión ejercitada en cada proceso, explica el carácter casuístico que presenta la legitimación, que también ha sido puesto de relieve por la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 24 de mayo de 2006 (recurso 957/2003) y 26 de junio de 2007 (recurso 9763/2004), por lo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos, sino que habrá de indagarse en cada caso la presencia del interés legítimo de la parte, a cuyo fin sirve el proceso Específicamente, en la determinación de cuando existe o no ese beneficio o perjuicio en cada supuesto concreto., ha de valorarse el efecto positivo, o los beneficios o ventajas que la estimación de las pretensiones comporta para la esfera de intereses del recurrente, y hemos afirmado que no se ostenta legitimación cuando no produce efecto positivo alguno en la esfera jurídica del recurrente, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera.
Con arreglo a dicha doctrina hemos de examinar si concurre en el recurrente D. Abilio un interés legítimo en el presente recurso contencioso administrativo. Para ello basta recordar que lo que se impugnan en este recurso son dos Autos de la Sala de lo Contencioso de Baleares en los que se declara ejecutada su precedente Sentencia de 27 de mayo de 2013. Frente a estos Autos se alza en casación el recurrente que sostiene que la ejecución de los fallado conlleva necesariamente la convocatoria de un nuevo concurso para la nueva adjudicación de las oficinas de farmacia, a lo que se oponen los ahora recurridos por entender que no procede una nueva convocatoria del concurso de las oficinas ya adjudicadas de Mallorca e Ibiza, debiendo conservarse los actos administrativos dictados por la Administración Balear.
Pues bien, siendo esta la pretensión ejercida consideramos que el recurrente ostenta un interés legítimo en el proceso, pues la estimación de la pretensión deducida en el recurso conllevaría una ventaja y un beneficio para sus intereses, toda vez que siendo titulado en farmacia -como se acredita de forma suficiente mediante el titulo aportado- podría participar en el nuevo concurso de adjudicación de las reseñadas farmacias y competir en igualdad de igualdad de condiciones con otros aspirantes.
Los recurridos formulan una serie de objeciones sobre la supuesta falta de interés legítimo, que se concreta, además de en la falta de título de licenciado en farmacia -que ha sido aportado al proceso- en otros aspectos y así, aducen de forma casi coincidente, el óbice de que no se acredita que haya estado o esté colegiado en alguno de los colegios de farmacéuticos de España o que haya ejercido la profesión de farmacéutico, a lo que añaden que la ausencia de interés se significa en cuanto el Sr. Abilio no ha participado ni en el concurso de farmacias que resultó anulado por la exigencia del baremo del subapartado A7 ni tampoco en los posteriores concursos de nuevas oficinas de farmacia convocados por la Comunidad Balear en el BOIB de fechas 23 de octubre de 2014 y 26 de noviembre del año 2015, lo que, en su opinión, pone de relieve la ausencia de un verdadero interés legítimo.
Por lo que se refiere al alegato que gira en torno a la falta de colegiación del recurrente, es necesario subrayar que no es un presupuesto para la concurrencia de un interés legítimo, pues, además de no estar contemplada en las bases de la convocatoria anulada, es un elemento que no resulta aquí relevante a los efectos debatidos y que en su caso, deberá valorarse con arreglo a las bases de la convocatoria. Igual sucede con el ejercicio o no de la profesión de farmacéutico, aspecto que no corresponde ahora enjuiciar, por tratarse de un dato que concierne a la trayectoria profesional que no es objeto de valoración en este recurso, con independencia de que pueda serlo en la correspondiente convocatoria, de modo que esta condición no incide en la apreciación del interés legítimo que ostenta el recurrente.
Tampoco cabe apreciar la alegación para negar la legitimación sustentada en el hecho de que el Sr. Abilio no ha participado en el propio concurso de 2010 que contenía el requisito anulado, ni en las ulteriores convocatorias de adjudicación de farmacias, pues no se está enjuiciando la actitud activa o pasiva del Sr. Abilio, que puede optar por participar o no en el concurso a la vista de los méritos exigidos, o en los posteriores concursos en los que se ofertan distintas farmacias, sin que de ello deriven consecuencias negativas para su legitimación en este proceso, cuyo objeto, reiteramos, se ciñe en la nulidad de las bases del concurso impugnado y el alcance de las consecuencias jurídicas de la anulación.
Por lo demás, es claro que concurre el interés legítimo por cuanto la anulación de los Autos recurridos que declaran ejecutada la sentencia implican un beneficio para el recurrente, la estimación de su pretensión de que se celebre una nueva convocatoria abre la posibilidad a participar en el mismo con arreglo a las nuevas Bases y a competir con los demás interesados en igualdad de condiciones. Procede por lo expuesto, desestimar la objeción de falta de legitimación del recurrente.
Como hemos indicado en la precedente Sentencia el recurrente que obtuvo el pronunciamiento estimatorio de sus pretensiones, alega que la decisión de la Sala de Baleares plasmada en los Autos que dan por ejecutada la sentencia, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a que se ejecuten las resoluciones firmes en sus propios términos. Argumenta que los reseñados Autos no toman en consideración la naturaleza del procedimiento de adjudicación de las oficinas de farmacia y sostiene que la debida ejecución de la sentencia exige de forma necesaria que se declare la nulidad de las convocatorias en cuyas bases se consigna el mérito anulado relativo a la experiencia adquirida en territorio balear.
El motivo de casación va a tener favorable acogida por las siguientes consideraciones. La sentencia cuya ejecución se insta acuerda en el apartado 3º de su fallo la disconformidad a derecho del punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, en el que se valora la experiencia profesional en el ámbito de la Comunidad Balear. Y el apartado 4º del pronunciamiento declara la disconformidad a derecho de los actos impugnados en cuanto aplican el mérito A7. Recordemos que las resoluciones objeto de impugnación en el recurso contencioso administrativo formulado por el ahora recurrente, fueron las resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010, que convocan 18 concursos de méritos para la adjudicación de 18 oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de las Islas de Mallorca e Ibiza.
La sala de instancia declara ejecutada la sentencia tras la publicación de la Disposición Derogatoria Única del
No obstante, ni la derogación formal del apartado A.7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, llevada a cabo por la Disposición Derogatoria Única (apartado 4º) del
Como dijimos en nuestra sentencia de 28 de Abril de 2015 (RC 2379/2013), que desestimó el recurso de casación formulado frente a la Sentencia de la sala de los contencioso administrativo del Tribunal de Justicia de las Islas Baleares de 13 de mayo de 2011, de cuya ejecución se trata:
'El
No cabe acoger la tesis de la Administración recurrida que sostiene que el objeto del proceso se circunscribió al subapartado A7 del apartado V del Anexo I de las resoluciones de convocatoria mencionadas, y que se cumple la sentencia con la mera inaplicación abstracta del mérito. Dada la naturaleza concurrencial del procedimiento, la convocatoria de los concursos originaria recogió el punto A7 que implicaba que potenciales concursantes desfavorecidos podrían haber decidido no participar en el concurso. Resulta así que el interés defendido por el demandante que obtuvo el pronunciamiento favorable a su pretensión no resulta satisfecho con la mera inaplicación del punto A7, manteniendo a su vez la validez de las posteriores resoluciones dictadas al amparo de dichas convocatorias cuyas bases contemplan el mérito cuestionado. La continuación del proceso de concurso no resulta aceptable, en la medida que tuvo lugar una modificación de las bases del concurso, pero sin posibilitar el acceso a los nuevos aspirantes con arreglo a los principios de publicidad, igualdad, transparencia y libre concurrencia. La pretensión anulatoria del recurrente, estimada en la sentencia de cuya ejecución tratamos, que declara la disconformidad a derecho de 'los actos impugnados' conlleva y exige la nulidad de las resoluciones de convocatoria de los concursos de mérito iniciales y de los actos subsiguientes. El fallo es preciso y terminante en lo que se refiere al apartado 4º y la disconformidad a derecho de la convocatoria de los concursos de méritos, advirtiéndose así que la sala se apartó de lo anteriormente acordado.
Y no cabe apreciar la quiebra del principio de igualdad o de equidad , ni tampoco la aducida quiebra de la confidencialidad de datos derivada de las consecuencias anulatorias expuestas, pues todas las partes han podido formular las alegaciones que estimaron pertinentes en defensa de sus intereses y se ha salvaguardado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, sin que la realización de una nueva convocatoria a raíz de la anulación de la precedente determine ni implique una posición de desigualdad respecto a los demás aspirantes o el conocimiento de datos de los afectados que derivan de la publicidad y transparencia de este tipo de procesos en los que concurren múltiples aspirantes.
Procede, de conformidad con lo antes razonado, acoger el primer motivo de casación que se articula en torno a la quiebra del derecho a ejecutar las sentencias en los propios términos y acordar la nulidad de los Autos impugnados, instando a la Sala de instancia que ejecute la sentencia en sus propios términos con arreglo a lo aquí razonado.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Eduardo Espín Templado
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. María Isabel Perelló Doménech D. José Maria del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde D. Ángel Ramón Arozamena Laso