Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00052/2020
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº: 52/2020
Fecha de Juicio:9/7/2020
Fecha Sentencia:17/7/2020
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000137 /2020
Proc. Acumulados:149/2020
Ponente:Dª SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ
Demandante/s: TRABAJADORES UNIDOS SINDICALMENTE INDEPENDIENTES, CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO
Demandado/s: EMERGIA CONTACT CENTER SL, FEDERACION DE SERVICIOS DE CCOO, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE UGT, COORDINADORA OBRERA SINDICAL, SINDICATO ANDALUZ DE TRABAJADORES, MINISTERIO FISCAL
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORIA
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BLM
NIG:28079 24 4 2020 0000139
Modelo: ANS105 SENTENCIA
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000137 /2020
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
Ponente Ilma. Sra: Dª SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ
SENTENCIA 52/2020
ILMA. SRA.PRESIDENTE:
Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
D. RAMÓN GALLO LLANOS
Dª SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ
En MADRID, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento de CONFLICTO COLECTIVO con número 137/2020 seguido por demandas del Sindicato CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (letrado Don José María Trillo-Figueroa) a la que se acumuló la demanda presentada por el sindicato TRABAJADORES UNIDOS SINDICALMENTE INDEPENDIENTES (letrado Don Virgilio Romea) contra la mercantil EMERGIA CONTACT CENTER SL (letrado Don Luis Pérez), FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (no comparece), FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (no comparece), COORDINACION OBRERA SINDICAL (no comparece) Y SINDICATO ANDALUZ DE TRABAJADORES (no comparece), con citación del MINISTERIO FISCAL; sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña. Susana María Molina Gutiérrez.
Antecedentes
Primero.- Según consta en autos, el día 8 de mayo de 2020 se presentó demanda por el Sindicato CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO contra la mercantil EMERGIA CONTACT CENTER SL, indicando como interesados a los sindicatos TRABAJADORES UNIDOS SINDICALMENTE INDEPENDIENTES, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, COORDINACION OBRERA SINDICAL Y SINDICATO ANDALUZ DE TRABAJADORES, con citación del MINISTERIO FISCAL; sobre impugnación de suspensión colectiva de contratos de trabajo.
Segundo.- Por Decreto de 13 de mayo de 2020 se acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 9 de julio de 2020 a las 09:15 horas para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosíes de prueba.
Tercero.- El día 12 de mayo de 2020 el sindicato TRABAJADORES UNIDOS SINDICALEMENTE INDEPENDIENTES presentó demanda contra la mercantil EMERGIA CONTACT CENTER SL, FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, COORDINADORA OBRERA SINDICAL, SINDICATO ANDALUZ DE TRABAJADORES dando lugar al proceso de conflicto colectivo 149/2020.
Cuarto.-Por Auto de 18 de mayo de 2020 se acordó acumular la demanda presentada por el sindicato TUSI a la demanda entablada por CGT en los autos 137/2020 manteniéndose el señalamiento de 9 de julio de 2020 para el enjuiciamiento conjunto de ambas.
Quinto.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto de juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.
Sexto.- Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: el Sindicato CGT se ratificó en su demanda de conflicto colectivo, mediante la cual pretende se declare la nulidad del expediente de regulación de empleo dejando sin efecto el mismo reponiendo las prestaciones que en su caso hubieran consumido y los salarios que hubieran dejado de percibir, o subsidiariamente se declare no ajustado a derecho y no justificada la medida reponiendo las prestaciones que en su caso hubieran consumido y los salarios que hubieran dejado de percibir. Sostuvo el Letrado que el ERTE por causas productivas tramitado por la demandada lo fue en fraude de ley porque la medida acordada era desproporcionada. Procedió en este momento el Letrado a proporcionar a la Sala una serie de datos numéricos relativos a las concretas campañas de Endesa o Sfera entre otras, así como al devenir de las comisiones de seguimiento del ERTE que permite a trabajadores en activo aumentar sus jornadas. Se negó que la situación de incapacidad temporal fuera un criterio de afectación negociado, pero sin embargo a su juicio fue el criterio determinante. Si bien estar en situación de IT es un criterio válido para la inclusión lo razonable hubiera sido que el 20% del absentismo dentro de la empresa hubiera sido abordado de otra manera diferente que a través de la causa productiva del ERTE.
El sindicato TUSI por su parte se ratificó en su escrito de demanda si bien sólo consideró lesionado el derecho a la no discriminación. La incapacidad temporal no fue un criterio de afectación y como se observa de la documentación aportada hay 173 trabajadores incluidos en situación de incapacidad temporal que se ven perjudicados pues la situación de desempleo fue bonificada.
Por su parte el Letrado de la parte demandada opuso en primer lugar la excepción de variación sustancial de la demanda por parte del sindicato CGT, pues en el hecho séptimo de su escrito no se referían los datos que fueron expuestos al tiempo de ser ratificada. Y en cuanto al fondo se opuso a la demanda alegando que el ERTE se tramitó por causas productivas y organizativas, no económicas, y que finalizó con acuerdo del 77% de la representación social. Que el principal criterio de afectación al ERTE fue el de la voluntariedad (omitido por los demandantes) tanto de los activos como de los pasivos, habiendo ido descendiendo de manera progresiva el número de trabajadores en situación de IT finalmente incluidos, que en la actualidad es de 75, sin que haya existido reclamación individual alguna de aquellos trabajadores al respecto.
Que al tiempo de iniciarse el periodo de consultas se entregó a la representación legal de los trabajadores la memoria con toda la documentación económica en donde se reflejaba la merma del volumen de actividad de los principales clientes. YOIGO, ENDENSA, VODAFONE. También durante las consultas se aportó la documentación que se pidió. Los clientes ADESLAS Y LEASEPLAN se perdieron. En cuanto a los criterios de selección fijados fueron: primero la voluntariedad y en el sector de operaciones: rendimiento, polivalencia, formación y antigüedad.
En relación con la extensión del ERTE la realidad ha demostrado que la previsión de llevarlos más allá del levantamiento del estado de alarma es coincidente con la realidad, si bien se ha ido desafectando al personal de manera progresiva.
Respecto de los trabajadores en IT se afirma que su afectación al ERTE no les ha generado perjuicio alguno pues han permanecido en la misma situación hasta su alta y una vez desafectados su reincorporación al trabajo. Han cobrado íntegra la prestación por IT y su mejora del convenio.
Se acordó excluir del ERTE a las víctimas de violencia de género, familias monoparentales, parejas que trabajaran ambos en la empresa, desafectado a uno y a las víctimas del COVID-19. Se pactaron también diversas mejoras económicas respecto de las prestaciones por desempleo, adelantos en el cobro de la misma, vacaciones, antigüedad.
Todos ellos interesaron el recibimiento del pleito a prueba proponiendo: CGT documental por reproducida, testifical. TUSI documental, y la empresa demandada: documental, pericial y testifical. Toda la prueba propuesta fue admitida y practicada, y concluyendo las partes quedaron los autos vistos para sentencia.
Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se precisa que los hechos controvertidos y conformes fueron los siguientes:
Hechos pacíficos:
- El volumen de absentismo en el inicio del ERTE era 580 trabajadores.
- Estaba entre criterios de selección la voluntariedad;
- Número de trabajadores en la plantilla es de 3.033.
- El acuerdo lo suscribió el 77% de representantes.
- En Leaseplan y Adeslas cesan totalmente la actividad.
- Se reduce el número de trabajadores afectados por el ERTE de 909 a 621.
- Se complementan hasta el segundo mes el 20%. A partir del tercer mes el 30%.
- En cuanto a las medidas, se establece, un sistema de financiación con préstamos para facilitar la obtención de la prestación por desempleo.
- Al día siguiente al acuerdo se revisó el listado de trabajadores durante cinco horas y se resolvieron dudas.
Y los hechos controvertidos:
- El número de afectados era 580 trabajadores, de ellos 302 en activos y 267 en IT.
- En las campañas Vodafone, Yoigo y Endesa hubo bajadas de actividad.
- El número de trabajadores en IT se ya reduciendo a lo largo de la negociación del ERTE.
- El personal en IT no se ve aceptado porque sigue en IT y cobra el complemento de la empresa.
- En las actas, en el periodo de consultas, CGT manifiesta que hay 5 trabajadores con COVID y la empresa los aparta del ERTE.
- Se excluyen a los representantes de los trabajadores y a las personas afectadas. por la conciliación de vida familiar y laboral a medias, embarazadas.
- La evolución de los trabajadores en IT en la comisión de seguimiento: al principio había 253 trabajadores, después 127 y actualmente 75.
Resultando y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO.- La compañía EMERGIA CONTACT CENTER S.L, (en adelante EMERGIA) a partir de modificación de sus estatutos de constitución operada por Escritura Pública de 16 de mayo de 2017, tiene como objeto social: 'la ingeniería y consultoría para el diseño, implementación, operación, gestión, optimización, mantenimiento de centros de relaciones con clientes y la intermediación financiera y aquellas actividades propias de la condición de colaborador externo de mediadores de seguros (descriptor 71).
SEGUNDO.- El día 26 de marzo de 2020 la empresa EMERGIA remitió comunicación a los miembros de los comités de empresa y de las secciones sindicales informándoles de su intención de iniciar un Expediente Temporal de Regulación de Empleo con amparo en lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, citando como causa la drástica caída del volumen de actividad que provocó el virus Sars-Cov-2 lo que afectaba gravemente a las gestiones con distintas campañas, e instando a la representación de los trabajadores a la designación de los 13 miembros que conformarían la comisión negociadora (descriptor 135 que se da íntegramente por reproducido).
TERCERO.- El día 1 de abril de 2020 la empresa EMERGIA presentó escrito ante la Dirección General de Trabajo comunicando el inicio del periodo de consultas para la suspensión de 909 contratos de una plantilla de 3.015 durante un periodo de 180 días por causas productivas vinculadas con el Covid-19 (descriptores 113 y número 1 del expediente administrativo que se dan por reproducidos)
CUARTO.- El día 1 de abril de 2020 se constituyó la comisión negociadora del siguiente modo (descriptores 137 y 90):
CCOO: 5 miembros
UGT: 4 miembros
CGT: 1 miembro
TUSI: 1 miembro
COS: 1 miembro
SAT: 1 miembro
QUINTO.- El mismo día 1 de abril se celebró una segunda sesión de esa primera reunión donde ya se debatió por los sindicatos, entre otros particulares, la duración del ERTE (folios 8 y 9 del descriptor 90 y descriptor 138 que se dan por reproducidos). En cuanto a las personas afectadas, CGT manifestó que se detallase por la empresa qué trabajadores se encontraban en IT, teletrabajando y en cuarentena como consecuencia del Covid-19.
SEXTO.- El día 2 de abril de 2020 se celebró la segunda reunión de la comisión negociadora donde de nuevo la mayor parte del debate orbitó en torno a la duración de la medida. En cuanto a los criterios de selección, el sindicato COS cuestionó la necesidad de aportar un histórico con la productividad. CGT pidió un listado con las personas en situación de IT, y la empresa respondió que en el listado que acompañaba a la memoria se encontraba esa información (folios 11, 20 y 22 del descriptor 99 que se dan por reproducidos)
SEPTIMO.- El día 4 de abril de 2020 se celebró la tercera sesión de la comisión negociadora, en donde la empresa insistió en que se había enviado ya la documentación y la Memoria. CCOO sugirió que se diese una vuelta a los criterios de afectación y se tuviese en cuenta el de afectación voluntaria, entre otras alegaciones. CGT cuestionó la duración del ERTE y el contenido de la Memoria, alegando que no tenía datos para contrastar los criterios de afectación. TUSI no consideró adecuado el criterio de afectación por razón de la productividad. La empresa se mostró dispuesta a negociar los criterios de selección (folio 58 descriptor 139 que se da por reproducido)
OCTAVO.- El día 6 de abril de 2020 se celebró la cuarta reunión de la comisión negociadora, en la que esencialmente se debatió sobre la duración del ERTE y las medidas de acompañamiento (folios 24 a 34 del descriptor 90 que se dan por reproducidos).
NOVENO.- El día 7 de abril de 2020 se celebró la quinta reunión de la comisión negociadora donde, de nuevo, se discutió sobre la extensión del ERTE y el contenido de sus medidas de acompañamiento. CGT manifestó que la duración era algo determinante y la no vinculación del tiempo de la medida a la finalización al estado de alarma suponía un fraude de ley, causa fundamental por la que se veían impedidos a firmar el acuerdo (folio 48 descriptor 90 que se da por reproducido).
DECIMO.- El 8 de abril de 2020 se celebró la sexta reunión de la comisión negociadora donde TUSI manifestó que no existía causa, no pudiendo ir el ERTE más allá del estado de alarma. CGT preguntó si la IT era un criterio de selección, respondiendo la empresa que los criterios de selección eran los contenidos en la Memoria. (folio 53 del descriptor 90 y descriptor 140 que se dan por íntegramente reproducidos)
DECIMO PRIMERO.- El día 8 de abril de 2020 el periodo de consultas finalizó con acuerdo suscrito con los representantes de CCOO, UGT, SAT y COS no firmando TUSI y CGT. El acuerdo (descriptores 90 y 94 que se dan íntegramente por reproducidos) finalmente decidió afectar a un total de 621 trabajadores de los 909 inicialmente propuestos, fijándose una duración que se extendería durante el tiempo que se alargase el estado de alarma y sus prórrogas, así como tres meses después, sin que como máximo ambos periodos pudieran superar seis meses. Se pactaron igualmente una serie de mejoras en materia de vacaciones, antigüedad, pagas extraordinarias, bolsa de anticipos, complementos de desempleo del 20% durante el primer mes y del 30% durante el segundo en adelante y mejoras de previsión social.
Respecto de los criterios de selección la cláusula cuarta señalaba lo siguiente:
'En primer término, de manera preferente, se tendrán en cuenta a las personas trabajadoras que, de forma voluntaria, dentro de los servicios afectados, se presenten como afectados por el presente ERTE. Y el resto de afectados se determinarán según el criterio de afectación establecido en la memoria.
En segundo término, quedarán desafectados de manera preferente aquellas personas que se encuentren en situaciones de especial vulnerabilidad y en el siguiente orden:
1º.- Víctimas de violencia de género.
2º.- Familias monoparentales.
3º.- Aquellas personas en donde se vean afectadas por la medida la pareja de hecho o de derecho, cuando ambas prestan servicio para la empresa, quedando desafectada una de ellas'.
DECIMO SEGUNDO.- El día 9 de abril de 2020 la empresa demandada comunicó a la autoridad laboral la finalización del periodo de consultas con acuerdo, comunicando ésta al Servicio Público Estatal de Empleo tal situación (descriptores 114 y 2 del expediente administrativo).
DECIMO TERCERO.- De los 909 trabajadores inicialmente incluidos en los listados que acompañaban la Memoria que fue entregada durante el periodo de consultas 353 de ellos se encontraban en situación de IT (folios 81 a 125 del descriptor 90 que se da por reproducido). Finalmente, el número de trabajadores afectado en situación de IT fue de 267 (descriptor 99 que se da por reproducido)
DECIMO CUARTO.- El día 9 de abril de 2020 la trabajadora Doña María Angeles envió correo electrónico a Don Inocencio pidiendo información sobre el plazo para presentar solicitudes voluntarias para el ERTE, comunicándole el Señor Inocencio en esa fecha que 'el mismo se había ampliado hasta la mañana de hoy a las 12:00 horas' (descriptor 97)
DECIMO QUINTO.- La situación de la plantilla en el mes de abril de 2020 era la siguiente: 63 trabajadores en domicilio. 1.685 en teletrabajo. 581 en situación de IT. 3.016 en alta. 127 en reducción de jornada. 154 en Bolsín de horas. 1 en partir horario. 6 en suspensión de relación laboral. 23 con flexibilidad de horario y 71 en vacaciones (descriptor 141).
DECIMO SEXTO.- La situación de la plantilla en el mes de abril de 2020 era la siguiente: 43 trabajadores en domicilio. 0 en teletrabajo. 560 en situación de IT. 2.614 en alta. 114 en reducción de jornada. 155 en Bolsín de horas. 1 en partir horario. 6 en suspensión de relación laboral. 22 con flexibilidad de horario y 58 en vacaciones. 21 en paternidad/maternidad (descriptor 109).
DECIMO SEPTIMO.- Tras la finalización del periodo de consultas se constituyó una comisión de seguimiento del ERTE con intervención de los sindicatos firmantes del acuerdo. En reunión de 14 de abril de 2020 se acordó desafectar a las 8 personas trabajadoras que incluidas en el ERTE estaban afectadas por el COVID-19 (descriptor 101 que se da por reproducido)
DECIMO OCTAVO.- En la nómina Doña Casilda correspondiente al mes de abril de 2020 constan, entre otros, los siguientes conceptos: prestación por enfermedad de incapacidad temporal (495 euros), complemento por incapacidad temporal (103 euros), complementos ERTE (80,06 euros) (descriptor 142 que se da por reproducido).
DECIMO NOVENO.- En el descriptor 66, que se da íntegramente por reproducido, consta la Memoria aportada por la empresa durante el periodo de consultas que se da íntegramente por reproducida. De entre su contenido destacan los siguientes datos:
En cuanto a los criterios de selección el punto sexto de la Memoria establecía lo siguiente: 'Para la designación de los Trabajadores afectados por la presente medida de suspensión de los contratos de trabajo, se ha tenido en cuenta como criterio objetivo ligado a aquellos puestos de trabajo que, como consecuencia de las restricciones impuestas por las Autoridades competentes, ello ha generado una aminoración de los niveles productivos en las campañas que venimos describiendo.
A consecuencia de la crisis Covid-19, la mercantil ECC sufre de manera acreditada a lo largo del presente informe dos situaciones diferenciadas que redundan en su actual nivel productivo, provocando un cambio extemporáneo y ajeno a la voluntad del empleador EMERGIA en las relaciones de negocio tradicionales con sus principales clientes, según lo siguiente:
1. Suspensión temporal de líneas de negocio con cancelación por parte del cliente de los servicios que hasta la fecha se venían prestando a dichos clientes.
2. Un notable descenso de actividad medido en términos porcentuales comparado con la misma actividad antes de la aparición de la crisis sanitaria mundial.
La situación productiva de los negocios de Telemarketing de la Sociedad durante el período comprendido en el primer trimestre del año 2020 ha experimentado un deterioro de la demanda de servicio y en consecuencia un descenso de actividad productiva media del 41%
El notable descenso de actividad y cancelación de servicios implica la existencia de puestos de trabajo sin carga efectiva de trabajo o bien con una actividad inferior al 60% de su actividad normal que han sido incluidos.
Este descenso se atribuye principalmente a la situación de inactividad económica general en el país que trae causa en la declaración del Estado de Alarma por el Gobierno.
Teniendo en cuenta lo anterior la elección del personal afecto por la medida del presente ERTE se ha basado en los siguientes criterios de selección:
Personal de operaciones:
Trabajadores del área de operaciones con un rendimiento laboral inferior a la medida en términos de desempeño, teniendo en cuenta como periodo de valoración del desempeño funcional el del último trimestre.
Los factores de medición del desempeño vienen definidos en los cuartiles inferiores (C3 y C4) del Método CX (Custormer Experience). Método oficial establecido en la Empresa para evaluar el rendimiento de sus empleados. Se acompaña como Anexo 16 y 17 a la presente memoria el programa CX
Otro de los elementos a tener en cuenta para la designación del personal será la polivalencia funcional que permita, por los conocimientos del empleado, el poder asignarles a tareas adicionales a las que venía desempeñando. Se tendrá en cuenta dentro de este parámetro:
a) El hecho de que el trabajador haya prestado sus servicios en distinta tipología de campañas,
b) Si el trabajador ha realizado un mayor número de tareas a lo largo de su carrera profesional, y
c) La capacidad de adaptación a las necesidades actuales.
Por último, se incluirá como personal afectado aquellos trabajadores que gozasen de una formación profesional y actualización de las líneas de negocio inferior al resto de la plantilla.
Sobre este punto se tendrá en cuenta:
a) Los cursos de formación a los que hubiese acudido el trabajador en la empresa,
b) Así como otros aspectos ligados a formación que tuviesen una utilidad práctica clara en el desempeño de las funciones del trabajador (i..e. idiomas, etc)
En concreto, la designación del personal de operaciones dependerá según el siguiente porcentaje en los siguientes criterios de medición:
Personal de operaciones Elemento para valorar el criterio de selección Porcentaje (peso que el criterio de selección)
Performance (Cuartiles inferiores 3 y 4) del Sistema 33,33%
Polivalencia funcional 33,33%
Formación profesional y actuación de líneas 33,33%
Respecto de la duración de la medida el punto octavo de la Memoria recoge lo siguiente: 'Habida cuenta del descenso que se está produciendo en las campañas de la empresa se establece un periodo de duración mínimo del ERTE suspensivo por el Covid-19, que se extenderá hasta el mes de octubre de 2019.
Se establece como fecha de efectos la del próximo día 8 de abril del 2020.
Todo el presente informe pivota en el déficit productivo que padecen las distintas campañas en un periodo medio de 6 meses, sin que se espere una recuperación, incluso aunque se levante el estado de alarma.
Por lo tanto, entendemos que la duración planteada es razonable acorde a la situación padecida por la Empresa.'.
VIGESIMO.- Que el promedio de descenso de actividad de la compañía ha sido el siguiente (folio 11 del descripto 66 que se da por reproducido):
- ADESLAS: 100%
- ENDESA: 41%
- FILIASSUR: 100%
- LEASEPLAN: 100% VODAFONE: 46%
- WILLYS:100%
- YOIGO:39%
Que fueron canceladas las siguientes campañas:
- Leaseplan servicio de atención a conductores con código de campaña 310001 y 310002.
- Servicio de Telemarketing 'Seguro Dental Familia' de Adeslas' con Código 144001.
VIGESIMO PRIMERO.- En el descriptor 89, que se da íntegramente por reproducido, consta el Informe Técnico aportado por la empresa durante el periodo de consultas, en el que se concluye que: 'han sido debidamente acreditadas las bajadas de la actividad (y que ascienden de media para los diferentes servicios y clientes a aproximadamente al 39% de promedio de bajada), y en algunos casos la cancelación total del servicio, y que estas continuarán cuanto menos en el corto plazo -previsiones proporcionados por los propios clientes de EMERGIA como el Grupo MásMóvil, Endesa o Vodafone); así como que 'la reducción temporal de la plantilla (sujeta al ERTE) indicada en la memoria es proporcionalmente inferior (apenas una cuarta parte del total de la plantilla) a la reducción de la producción -volumen de la actividad de los diferentes servicios experimentada en EMERGIA desde el inicio del estado de alarma (y que equivale a cerca de un 40% aproximadamente) y, a la prevista en el corto plazo'.
Fundamentos
PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .
SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien en las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.
TERCERO.- Como primera cuestión sobre la que habrá de pronunciarse la Sala será la excepción procesal de variación sustancial de la demanda aducida por la empresa al tiempo de contestar a la demanda del sindicato CGT. Así, sostuvo la compañía que al tiempo de proceder a ratificar aquélla, introdujo el Letrado nuevos hechos no contenidos en el escrito rector del procedimiento causándole con ello indefensión. Se opuso el sindicato CGT aduciendo que en su intervención se había limitado a desarrollar lo ya afirmado en el hecho séptimo de su escrito, y que los hechos referidos se contenían en la Memoria aportado por la compañía, si bien los mismos los porcentajes de disminución de actividad que allí se refería no se correspondía con la realidad.
Proclama el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socialque, si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.
Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto.
A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.
Respecto de lo que ha de entenderse por 'variación sustancial' recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta número 436/2020 de 11 de junio , recogiendo la doctrina sentada en Sentencia de 15 de noviembre de 2012, recurso 3839/2011 , que 'de acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes).
La variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11- 1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL)' o 'la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2y 3 LPL)'.
Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL, desvelado por la jurisprudencia, de evitar una 'situación de indefensión...' (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses)...'
Y en el singular caso que nos ocupa resulta que CGT en su escrito de demanda afirmaba, en relación con las causas productivas y organizativas aducidas por la empresa como causa justifica del ERTE (hecho séptimo) que 'la empresa manifiesta que el motivo principal del expediente es la reducción o pérdida del servicio de las campañas de Leaseplan, por el servicio de atención a conductores', Adeslas/Oney por 'Seguro dental' y otras de clientes del Grupo MasMovil (YOIGO/MASMOVIL ENDESA Y VODAFONE)'
A continuación, procede el Letrado a cuestionar de manera general, mediante el empleo de pronombres y sin aportar dato concreto alguno la realidad de la empresa. Así emplea expresiones tales como 'alguna de las anulaciones en la campaña', 'algunas campañas se han visto incrementadas' 'otras' en cambio han visto reducida su actividad por debajo del número de trabajadores afectados. Añade que la compañía no ha aportado datos suficientes para demostrar que la situación por la que atraviesa no es más que el impacto de la ralentización de la economía, no viendo realistas las medidas.
El Letrado de CGT al tiempo de dar cumplido trámite a lo previsto en el último inciso del artículo 85.1 de la LRJSempleó una técnica procesal inapropiada procediendo a introducir en el debate una suerte de datos económicos y numéricos que no se incluían en el relato de hechos de su escrito de demanda a la que nos acabamos de referir, incluyendo incluso campañas (como SFERA) que ni tan siquiera están citadas en el hecho séptimo de la misma.
Esta circunstancia es la que conduce a estimar la concurrencia de la excepción procesal aducida de contrario, por cuanto las manifestaciones efectuadas al tiempo de ratificar la demanda no se corresponden con hechos nuevos posteriores a la interposición de la demanda e imposibles de haber sido introducidos al tiempo de articularla, sino que se trata de hechos anteriores que bien pudieron ser incluidos en el momento procesal oportuno. La actuación del Letrado alteró los lindes del objeto del proceso, colocando a la parte contraria en una situación de indefensión, al verse desprovista de la posibilidad de contar los necesarios elementos de prueba para poder contrarrestar esas novedosas y extemporáneas afirmaciones.
Reseñar en último término que tampoco cabe confundir los trámites procesales de valoración de prueba y ratificación de demanda, resultando inadmisible dedicar la inicial fase de apertura del procedimiento a ofrecer consideraciones sobre la prueba documental y pericial aportada de manera anticipada de contrario, con lo que esta Sala no puede más que acoger la excepción examinada, en el sentido de dejar reducida la denuncia sobre la inexistencia de la concurrencia de la causa objetiva aducida por el empresa en el ERTE que examinamos a los estrictos límites contenidos en el hecho séptimo del escrito de demanda.
CUARTO.-Descendiendo ya al fondo del litigio y comenzando por el análisis de la demanda de CGT, se denuncia en primer término que la medida adoptada por la empresa EMERGIA es desproporcionada, pues se pactó una duración que se extendía más allá de la duración del estado de alarma de conformidad con lo previsto en la DA primera del Real Decreto Ley 9/2020 respecto de los efectos del silencio positivo del artículo 22 del RD Ley 8/2020 . Se añade, que la duración de la medida viene justificada en hipótesis de la memoria y el informe, no estando fundada en razones de proporcionalidad e idoneidad. Se opuso la demandada afirmando que la duración del ERTE es razonable.
Planteado el debate en estos términos ha de recordar la Sala que por Real Decreto de 14 de marzo de 2020 de 14 de marzo, el Gobierno de España declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. A partir de ese momento comenzó la aprobación de un rosario de normas tendentes a paliar los perjudiciales efectos económicos que la pandemia ocasionada por el Covid-19 dejaría en nuestra economía, entre los que se encuentra el RD 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuyo artículo 23 bajo la rúbrica 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción' venía a establecer una serie de particularidades en relación con los procesos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19.
Por su parte, el Real Derecho 18/2020 de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo en su artículo segundo establece que a los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 30 de junio de 2020 , les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto.
La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo de los referidos en el artículo 1 (expedientes de regulación de empleo por causa de fuerza mayor del artículo 22 del RD 8/2020 ).
Añade el apartado tercero que cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un expediente temporal de regulación de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización de este.
Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley (la de su publicación el BOE 13 de mayo de 2020) seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.
Por último, hemos de referirnos al Real Derecho-Ley 24/2020 de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, cuyo artículo segundo previene que a los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas del COVID- 19 iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley (el día de su publicación en el BOE el 27 de junio de 2020) y hasta el 30 de septiembre de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto.
Como se comprueba el complejo marco normativo del artículo 23 del Real Derecho Ley 8/2020 ha extendido sus efectos mucho más allá de la duración del estado de alarma, pues la realidad socioeconómica por la que atraviesa nuestra economía es la que ha impulsado al legislador a prorrogar de manera sucesiva y hasta el 30 de septiembre lo que a priori fue concebido como un sistema temporal y transitorio.
QUINTO.-Sentado en citado marco legal relativo a la vigencia del artículo 23 del Real Derecho 8/2020 de 17 de marzo hasta el 30 de septiembre de 2020, procede examinar si en el singular caso que nos ocupa ha quedado acreditado, o no, el carácter proporcionado de la extensión de la duración de la medida adoptada por la empresa. Y lo primero que hemos de recordar es la doctrina jurisprudencial asentada relativa al control judicial sobre la concurrencia de la causa en las medidas de flexibilidad interna. Y así proclama nuestro Alto Tribunal (entre otras en Sentencias de 20 de abril de 2016 (recud 105/2015 ) que a partir de la Sentencia de 27 enero 2014 (rec. 100/2013 , Cortefiel) el papel fiscalizador que corresponde a los Tribunales a la hora de examinar la concurrencia de las causas en estos casos (en la Sentencia de 18 de noviembre de 2015 ) no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales'.
Esa función fiscalizadora, sobre ser acorde con las manifestaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, en realidad, resulta imprescindible para que las decisiones afectantes a los derechos de los trabajadores se ajusten a las exigencias del Estado de Derecho. Recordemos que se trata de alterar el sinalagma de los contratos laborales, permitiendo al empleador despegarse de lo pactado para atender necesidades de la empresa, mejorando sus perspectivas (incluyendo, claro, las referidas a las expectativas de los empleados). Recordemos las palabras del Tribunal Constitucional ( STC 8/2015 ) respecto de la modificación sustancial:
'La redacción del precepto impugnado no impide un control judicial pleno y efectivo, tanto de la concurrencia de la causa (cuya prueba, como señala el precepto, corresponde al empresario que adopta la medida), como de la justificación de la modificación realizada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional, de cara a evitar un uso empresarial torticero de la facultad otorgada. No cabe duda, además, que en la interpretación de la norma recurrida se puede tomar en consideración la definición de las 'razones económicas, técnicas, organizativas y de producción' que se lleva a cabo en otros preceptos delestatuto de los trabajadores (en la redacción que les ha dado la propia Ley 3/2012, de 6 de julio), como son: el art. 47 (en materia de suspensión del contrato o reducción de jornada), el art. 51 (con relación al despido colectivo) o, en fin, el art. 82.3 (respecto de la inaplicación de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo). De esta manera, el legislador no sólo ha orientado suficientemente la labor del aplicador, sino que ha otorgado suficientes elementos valorativos para la realización de un control judicial de la aplicación de la norma, como se ha dicho, pleno y efectivo'.
b) Presunción de que existen las causas.
Al abordar la movilidad geográfica, la modificación sustancial, la suspensión de contratos o la inaplicación del convenio el legislador contempla la posibilidad de que esas figuras acaben implantándose como consecuencia de un acuerdo. En tales supuestos se refuerza la virtualidad de lo pactado de modo que ' se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión '.
Ese importante refuerzo lo plasma el legislador al disciplinar las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ( art. 41.4, último párrafo, ET), la suspensión temporal o reducción de jornada ( art. 47.1 , décimo párrafo, ET) o la inaplicación parcial del convenio colectivo ( art. 82.3, sexto párrafo, ET).
La presunción posee una doble vertiente: la referida a la carga probatoria (onus probandi) y la restrictiva de los motivos de impugnación. Ya no pesa sobre el empleador la obligación de acreditar la realidad de las causas y, además, quien ataque el acuerdo ha de hacerlo solo a partir de los referidos defectos.
Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, que recuerda que finalizado el proceso con acuerdo se presume que concurre la causa, sólo cabiendo su denuncia por la presencia de fraude, violencia o dolo (circunstancias que aquí no concurren) de tal suerte que recaerá sobre quien pretenda desvirtuarla la carga de acreditar su inexistencia. Y en el singular caso que nos ocupa han resultado acreditadito los siguientes datos relevantes:
- Que la compañía EMERGIA se dedica al sector del contact center.
- Que el ERTE finalizó con el acuerdo favorable del 77% del banco social.
- Que de los clientes con quienes tienes concertada su actividad, como consecuencia de la declaración del estado de alarma el 14 de abril de 2020 por Real Decreto 463/2020 se ha producido el siguiente descenso de actividad:
- ADESLAS: 100%
- ENDESA: 41%
- FILIASSUR: 100%
- LEASEPLAN: 100% VODAFONE: 46%
- WILLYS:100%
- YOIGO:39%
-Que fueron canceladas las siguientes campañas:
- Leaseplan servicio de atención a conductores con código de campaña 310001 y 310002.
- Servicio de Telemarketing 'Seguro Dental Familia' de Adeslas' con Código 144001.
En el mismo sentido concluyó el perito que elaboró en informe técnico que constan canceladas las campañas de Adeslas y Leasplan (folio 18 del descriptor 89), así como su conclusión sobre el porcentaje de la caída global y mantenida del volumen de actividad que se declara probada en la probanza fática vigésima en donde se afirma que han sido debidamente acreditadas las bajadas de la actividad (y que ascienden de media para los diferentes servicios y clientes a aproximadamente al 39% de promedio de bajada), y en algunos casos la cancelación total del servicio, y que estas continuarán cuanto menos en el corto plazo -previsiones proporcionados por los propios clientes de EMERGIA como el Grupo Más-Móvil, Endesa o Vodafone); así como que 'la reducción temporal de la plantilla (sujeta al ERTE) indicada en la memoria es proporcionalmente inferior (apenas una cuarta parte del total de la plantilla) a la reducción de la producción -volumen de la actividad de los diferentes servicios experimentada en EMERGIA desde el inicio del estado de alarma (y que equivale a cerca de un 40% aproximadamente) y, a la prevista en el corto plazo'. Conclusión que fue ratificada por el Perito en el acto del juicio.
Habiendo finalizado el ERTE con cuerdo gozaba la causa de presunción de concurrencia de conformidad con lo prevenido en el artículo 47.1 del ET, por lo que era sobre CGT, sobre quien recaía la carga de desvirtuar la presencia de dicha causa o la presencia de fraude, dolo o abuso de derecho en la negociación. Pese a ello, se limitó durante toda la fase de práctica de prueba a discrepar de la prueba documental y pericial aportada por la empresa tendente a acreditar la concurrencia de la causa productiva aducida en el ERTE, pero sin aportar elemento probatorio alguno tendente a desvirtuarla.
En definitiva, habiendo finalizado el ERTE con acuerdo, presumiéndose la concurrencia de la causa productiva alegada, y habiendo quedado probado en el acto del juicio la realidad de la merma del volumen de actividad de la mercantil demandada en los términos contenidos en la Memoria y en el informe Técnico en los términos que hemos transcrito en el hecho probado décimo noveno, consideramos que la concurrencia de la causa productiva queda constatada y la duración de la medida impugnada resulta pues no sólo así lo entendió el perito, sino que el propio acuerdo adoptado el 8 de abril de 2020 limitaba la aplicación del ERTE a un tiempo máximo de tres meses una vez levantado el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas, no pudiendo alcanzar una extensión total superior a seis meses. Si tenemos en cuenta que tal hecho se produjo el día 19 de junio de 2020 y que el Real Decreto 24/2020 ha mantenido la vigencia del artículo 23 del Real Decreto 8/2020 hasta el día 30 de septiembre de 2020 resultaría que como máximo el ERTE aplicado por la empresa podría extenderse hasta el día 8 de septiembre de 2020, lo que entraría dentro de los límites de vigencia previstos por la normativa vigente.
En definitiva, no habiendo acreditado CGT el carácter desproporcionado de la medida impugnada, la demanda ha de ser desestimada en este punto.
SEXTO.- Como segunda causa de nulidad, siendo en este punto coincidente con la integridad del escrito de demanda del sindicato TUSI, se afirma que dentro de la lista de trabajadores afectados por la medida de flexibilidad interna se encontraba un importante volumen de personas en situación de incapacidad temporal lo que ha producido una evidente discriminación en lo relativo a criterios de selección, pues la enfermedad ha sido aplicada como elemento de afectación lo que supone un criterio de discriminación indirecta contraria a la Directiva 2000/70/CE , entendemos que se refiere a la Directiva 2000/78 el Consejo, 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la interpretación que de la misma ha efectuado el TJUE en el asunto Ruiz Conejero.
Se opone la demandada y el Ministerio Fiscal a la estimación de la demanda en este punto por cuanto no han aportado las demandantes lo elementos indiciarios necesarios a los que se refiere la doctrina jurisprudencial para entender que nos encontremos ante supuestos de inclusión de sujetos en situación de incapacidad de IT equiparable a supuestos de discapacidad. Así, no ha quedado acreditado en ninguno de los casos de trabajadores afectados que se tratara de bajas de larda duración ni de patologías que permitieran ser equiparadas a supuestos de discapacidad en los términos exigidos por la doctrina europea, no habiendo sido la enfermedad un criterio de afectación.
Interpretando los conceptos de enfermedad y discapacidad la Sala Cuarta en Sentencia número 306/2018 de 18 de marzo de 2018 recoge su asentada doctrina sobre la materia recordando que 'esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:
'(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)'
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
' .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:
1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).
2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.
3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).
4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).
5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:
«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).
21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad'.
SEPTIMO.- Señalan los sindicatos actores que la inclusión de un elevado número de trabajadores en situación de incapacidad temporal dentro del grupo de afectados por el ERTE es indicio suficiente para entender se ha producido una situación de discriminación indirecta respecto de ellos, pues con su inclusión produce un ahorro para la empresa respecto del complemento de incapacidad temporal previsto en el convenio, sosteniendo ambos sindicatos que la incapacidad fue un criterio de afectación en el ERTE, si no el decisivo.
Pue bien considera esta Sala que no puede prosperar este motivo por distintos motivos. En primer lugar, porque si bien es cierto que a priori los trabajadores en situación de incapacidad temporal pudieran constituir un colectivo especialmente vulnerable o sensible a los efectos de ser discriminado dentro de los términos del artículo 14 de la Constitución y de la Directiva 2000/78/CE, no menos veraz resulta que es doctrina unificada de la Sala Cuarta que no basta con que nos encontremos ante uno de tales colectivos para apreciar la presencia de un supuesto de discriminación, pues cabe que la empresa acredite que no actuó movida por tales móviles espurios pudiendo declarar la procedencia de su decisión cuando reúna los requisitos formales y concurra la causa (así entre otras Sentencias de la Sala Cuarta de 7 de julio de 2016, recud. 450/2015 o de 31 de marzo de 2015, recud. 1505/2014 ).
Y en el singular caso que nos ocupa hemos de partir de los siguientes hechos que han resultado acreditados:
- En la lista de afectados por el ERTE entregados por la compañía junto con la Memoria al inicio del periodo de consultas se incluía un listado con los trabajadores que estarían inicialmente afectados por la medida, un total de 909 empleados: lo que constituiría ese indicio inicial del que partiremos.
- De entre tales trabajadores, 353 se encontraban en situación de incapacidad temporal. Finalmente, sólo 267 trabajadores en situación de IT fueron afectados (hecho probado décimo tercero)
- Los criterios de selección del personal finalmente afectado al ERTE fueron objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores. De hecho, se acogió por la empresa la propuesta de CCOO relativa a la voluntariedad como criterio preferente de adscripción ofrecida en la reunión de 4 de abril (hecho probado séptimo y testifical de Don Inocencio quien participó en las negociaciones en nombre de la compañía).
- Que no ha quedado acreditado que la incapacidad temporal fuera uno de los criterios de afectación de los trabajadores al ERTE: no sólo así se respondió en el periodo de consultas a CGT cuando lo preguntó en la sesión de 8 de abril, sino que se negó de manera rotunda por el testigo que depuso en el acto del juicio y que intervino en nombre de la empresa en la negociación del Expediente (si bien es cierto que el Letrado TUSI trató de cuestionar la imparcialidad del testigo en base al artículo 93.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto que se refiere a la intervención del médico forense; ha de recordar la Sala que resulta perfectamente admisible la intervención como testigo de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, siempre que su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse, tal y como previene el artículo 92.2 de la norma adjetiva laboral; extremo aquí concurrente por cuanto se trata precisamente de quien participó directamente en la fase negociadora de cuyo contenido se discrepa).
No consta tampoco que a los trabajadores en situación de incapacidad temporal se les haya causado perjuicio alguno en comparación con el resto de empleados en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE, pues en la nómina que aportó el propio Letrado de CGT correspondiente a una trabajadora en situación de incapacidad temporal se comprueba como en el mes de abril ingresó tanto el complemento de IT, como las mejoras del ERTE (hecho probado décimo séptimo). Por consiguiente, ningún trato desigual se ha producido entre los trabajadores afectados al ERTE que encontraban en situación de incapacidad temporal o en alta.
Descartada esta causa de discriminación, resulta que tampoco ha cuestionado ninguno de los sindicatos demandantes que los restantes criterios de selección resultaran lesivos de los derechos de la personas en situación de incapacidad temporal, ni de qué otra manera se ha discriminado en los términos de la Directiva 2000/78/CE a este colectivo, no pudiendo acudir a la aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo en los asuntos Ruiz Conejero, Chacón Navas o Daouidi antes expuestos tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, por cuanto dicha doctrina está prevista para casos de despidos individuales y no colectivos, donde resulta imposible determinar supuesto por supuesto si nos encontramos ante una enfermedad que revista, o no, las condiciones exigidas por la doctrina europea para poder ser calificada, de discapacidad a los efectos de la Directiva; prueba que en todo caso tampoco desplegaron las demandantes en el caso que nos ocupa. En conclusión, no apreciando la concurrencia de actuación discriminatoria alguna imputable a EMERGIA, las demandadas han de ser desestimadas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, estimando la excepción de variación sustancial de la demanda, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS las demandas formuladas por el Sindicato CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT) asistido por el Letrado Don José María Trillo- Figueroa Calvo a la que se acumuló la demanda presentada por el Sindicato de TRABAJADORES UNIDOS SINDICALMENTE INDEPENDIENTES (TUSI) asistido por el Letrado Don Virgilio Romea Benjumea, contra la mercantil EMERGIA CONTACT CENTER SL (EMERGIA), siendo parte interesada FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, COORDINACION OBRERA SINDICAL, SINDICATO ANDALUZ DE TRABAJADORES y MINISTERIO FISCAL; sobre CONFLICTO COLECTIVO EN MATERIA DE IMPUGNACIÓN COLECTIVA DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS por causas productivas. Sin costas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0137 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0137 20, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
