Sentencia Administrativo Nº 678/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 656/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Fundamentos

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 656/2013

SENTENCIA NÚMERO 678/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a once de diciembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 5 de agosto de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia- San Sebastián , en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales seguido bajo el número 69/2013 , en el que se impugna : la resolución de 13/02/2013 del Inspector Jefe de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras de la Comisaría de Irún, denegatoria de la devolución del pasaporte.

Son parte:

- APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-] , representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: D. Jesús María ., representado por la Procuradora Dª. CRISTINA GÓMEZ MARTÍN y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA CRISTINA RAMOS PENAS.

- MINISTERIO FISCAL

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado (Comisaría de Policía de Irún-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa), recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 9 de septiembre de 2013 interesó la desestimación del recurso de apelación interpuesto, dictando resolución confirmatoria de la sentencia de fecha 5 de agosto de 2013 impugnada.

Por D. Jesús María en fecha 2 de octubre de 2013 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia en la que se desestime el recurso de apelación confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/10/2013 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación número 656/2013 contra la sentencia número 184/2013, de 5 agosto, dictada en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales seguido bajo el número 69/2013 , estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 13/02/2013 del Inspector Jefe de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras de la Comisaría de Irún, denegatoria de la devolución del pasaporte.

El extranjero de la litis fue detenido el 31/05/2012 incoándole expediente sancionador por estancia irregular, acordándose la medida cautelar de retirada del pasaporte, recayendo resolución el 27/11/2012 que puso fin a dicho procedimiento imponiendo al interesado la sanción de multa de 501€ como responsable de una infracción de estancia irregular, con advertencia del deber de salida obligatoria. La letrada que ostentó su representación en dicho procedimiento, mediante escrito presentado el 11/02/2013, solicitó la devolución del pasaporte, recayendo una resolución del Inspector Jefe de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras de la Comisaría de Irún en la que tras exponer los anteriores antecedentes se dice lo siguiente:

Contra dicho acto interpuso el interesado recurso jurisdiccional por el cauce del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales invocando en el escrito de interposición el derecho a conservar la documentación reconocido por el artículo 4.1 y 3 de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), y en la demanda la lesión del derecho fundamental a la libertad personal reconocido por el artículo 17.1CE , recurso que fue informado favorablemente por el Ministerio Fiscal y que finalmente fue estimado por la sentencia apelada.

La sentencia rechaza la alegación efectuada por la Administración General del Estado en su oposición al recurso, en el sentido de que la entrega o devolución del pasaporte únicamente procede a su titular y no a su representante legal por ser un documento personal e intransferible, razonando que no es argumento empleado en la sede administrativa para denegarle al interesado la devolución del pasaporte y que, en cualquier caso, el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP y PAC) establece que se entenderán con el representante las actuaciones administrativas. Califica por lo demás el acto recurrido de grosero desde un punto de vista jurídico, y lesivo del derecho fundamental a la libre circulación reconocido por el artículo 19CE , anulándolo y declarando el derecho del recurrente a la inmediata devolución de su pasaporte, condenando en costas a la Administración demandada al apreciar mala fe en su actuación procesal.

Contra dicha resolución interpone el presente recurso de apelación la Administración General del Estado alegando en primer lugar que la retención del pasaporte como medida cautelar tiene cobertura en el artículo 61.1. c) LOEX, y que una correcta lectura de la resolución recurrida pone de manifiesto que en ningún momento el Inspector Jefe denegó la devolución del pasaporte, sino que manifestó que lo devolvería a su titular o bien a su representante legal, supuesto este en el que, al encontrarse en España en situación ilegal, existía la posibilidad de incoar contra él un nuevo expediente de expulsión que se le notificaría a su representante legal, lo que permitiría nuevamente la medida cautelar de retención del pasaporte, por ello es errónea la lectura que efectúa el recurrente y que acoge la sentencia apelada en el sentido de que la resolución deniega la devolución del pasaporte.

Alega en segundo lugar la infracción del artículo 33.1 LJ por incongruencia de la sentencia, en la medida en que la demanda invocaba la lesión del derecho a la seguridad reconocido por el artículo 17.1CE , en tanto que la sentencia anula la resolución recurrida por entender vulnerado el derecho fundamental a la libre circulación reconocido por el artículo 19CE .

Considera, asimismo, la Administración apelante que la sentencia incurre en un error al apreciar la vulneración del derecho fundamental a la libre circulación reconocido por el artículo 19CE , en la medida en que se refiere exclusivamente a los españoles, y a los extranjeros que se hallen legalmente en territorio español de conformidad con lo previsto por el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 19 diciembre de 1966, y artículo 5 LOEX. Considera por lo demás, que no se ha producido la vulneración del derecho a la libertad, en la medida en que el extranjero afectado no fue privado de su libertad individual. A ello añade que aun cuando la actora alegó en su demanda el derecho a conservar la documentación que reconoce el artículo 4 LOEX, no se trata de un derecho fundamental.

Alega finalmente que la sentencia apelada infringe igualmente el artículo 1 del Real Decreto 896/2003, de 11 julio , por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características, en cuanto establece que el pasaporte ordinario español es un documento público, personal, individual e intransferible, lo que asimismo reitera el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana lo que obliga a la entrega del pasaporte por la policía únicamente a su titular, sin que el artículo 32.1 LRJAP y PAC autorice su devolución al representante legal, puesto que no tiene encaje en las actuaciones administrativas en las que ostenta la representación, razón por la cual el extranjero que quiera recuperar el pasaporte deberá comparecer personalmente en las dependencias policiales, procediendo en su caso su remisión a su domicilio e incluso al puesto fronterizo en que se encuentre.

A dicho recurso se opuso el interesado en calidad de apelado alegando que se pretende justificar la retención del pasaporte en base a un expediente sancionador nulo, en la medida en que la resolución de 27/11/2012 puso al interesado la sanción de multa, lo que conllevaba el cese de la medida cautelar de retención del pasaporte que había sido acordado en dicho procedimiento, pese a lo cual la Administración no procede a su devolución. Alega que la Administración apelante pretende negar que haya habido una negativa la devolución del pasaporte al considerarlo un documento personal e intransferible, siendo así que la letrada que interesó la devolución del pasaporte ostentaba la representación del interesado en virtud del artículo 32 LRJAP y PAC.

SEGUNDO: Aunque el recurrente no alegó derecho fundamental alguno en su escrito de interposición del recurso ( art.115.2 LJ ), y en la demanda alegó la vulneración del derecho a la libertad, la sentencia apelada considera infringido el derecho a la libre circulación, y aunque no se ofrezca una motivación clara al respecto, parece entenderse que dicha lesión se produce por una ilícita denegación de la devolución del pasaporte que había interesado la letrada representante del interesado en el procedimiento.

Resulta en consecuencia esencial, determinar el correcto alcance del acto recurrido, al que se atribuye la naturaleza de una resolución denegatoria de la devolución del pasaporte.

La determinación del alcance del acto recurrido que, en lo esencial, hemos transcrito literalmente en el precedente fundamento jurídico, exige tener presente los antecedentes del procedimiento en el que se dispuso la retención del pasaporte como medida cautelar expresamente autorizada en el procedimiento sancionador por estancia irregular por el art. 61.1.c) LOEX.

Ante la petición de devolución del pasaporte efectuada por la letrada que ostentó la representación del extranjero en el procedimiento sancionador, lo que el acto recurrido expresa es que en virtud de la resolución sancionadora, que sorprendentemente no obra incorporada a las actuaciones, el interesado debió salir de España a más tardar el 26/12/2012, fecha en la que se cumplía el plazo de quince días desde su notificación, efectuada el 10/12/2012, previsto por el art. 158.2 del Reglamento de la LOEX aprobado por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre (RLOEX), y al no hacerlo se encontraría de nuevo en situación de estancia irregular, siendo procedente la incoación de un nuevo procedimiento sancionador en el que asimismo sería procedente la retención cautelar del pasaporte. Ello no obstante, el acto recurrido expresamente dice que el pasaporte se le hará entrega a su titular o a la letrada que solicitó la devolución en calidad de representante legal, pero que en el mismo acto se le notificaría la incoación del nuevo procedimiento y la nueva retención cautelar del pasaporte.

El acto recurrido dice expresamente que se procederá a la devolución del pasaporte al interesado o a su letrada, ofreciendo ambas opciones, por lo que carece de sentido indagar acerca de si no era procedente la entrega a la letrada representante en razón del carácter de documento personal e intransferible, cuestión que suscitó el Abogado del Estado en la instancia y que fue correctamente resuelta por la sentencia apelada, y que nuevamente se plantea en esta alzada, debiendo confirmar la sentencia apelada en este punto.

El acto recurrido expresamente dice que el pasaporte se entregaría al interesado o a su representante, si bien, con la advertencia de que, en atención a la nueva situación de estancia irregular, en el mismo momento de la entrega se incoaría nuevo procedimiento sancionador en el que se adoptaría la medida cautelar de retención del pasaporte.

A juicio de la Sala el acto recurrido no lesiona ni el derecho a la documentación del extranjero interesado, ni el derecho fundamental a la libertad, tardíamente invocado por el recurrente en la demanda, ni el derecho fundamental a la libre circulación apreciado por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada.

No vulnera el derecho a disponer de su documentación (art.4 LOEX) porque la retención cautelar del pasaporte viene expresamente autorizada por el art. 61.1.c) LOEX en los procedimientos sancionadores en los que pueda imponerse la sanción de expulsión, como ocurre en el supuesto de la infracción de estancia irregular, y si bien es cierto que la medida cautelar se extinguió con la eficacia de la resolución sancionadora, de conformidad con lo previsto por el art. 72.4 in fine LRJAP y PAC, de supletoria aplicación, el acto recurrido no desconoce la extinción de la medida cautelar y como consecuencia de ello el deber de devolver el pasaporte al interesado, ya que pone de manifiesto a la letrada que solicitó por escrito la devolución del pasaporte, que la devolución resultaba procedente tras la resolución del previo expediente sancionador que imponía al interesado la sanción de multa, lo que se haría tanto al titular del documento como a la letrada solicitante, si bien, al considerar que existían indicios de que el interesado se hallaba de nuevo en situación de estancia irregular, advierte de ello a la letrada, informándole de que en el momento de la entrega del pasaporte, ya sea al titular ya a su letrada, se le notificaría la incoación de un nuevo expediente de expulsión en el que se adoptaría de nuevo la medida cautelar de retención del pasaporte.

El acto recurrido da respuesta a una petición de devolución del pasaporte efectuada por escrito, no mediante una comparecencia, y tiene en lo sustancial una naturaleza meramente informativa, comunicando a la solicitante: a) que tras la sanción de multa procedía su devolución; b) que se haría al interesado o a su representante que compareciera a recogerlo; y c) que habida cuenta de la nueva situación de estancia irregular, en dicho momento se incoaría un nuevo procedimiento sancionador y se adoptaría la medida cautelar de retención del pasaporte.

Dicho acto, en modo alguno lesiona el derecho a conservar la documentación que al interesado reconoce el art. 4 LOEX, ni causa indefensión de clase alguna, ya que lo único que hace es informar de las consecuencias que la nueva situación de estancia irregular, siempre a juicio de la Administración, pudiera conllevar. El derecho a conservar la documentación habilita al interesado o a su representante para personarse a recoger el pasaporte retenido de acuerdo con la información proporcionada por el acto recurrido, pero no le salvaguarda de las consecuencias que la LOEX anuda a la nueva situación de estancia irregular, ello lógicamente sin perjuicio de su derecho a la defensa en el nuevo procedimiento sancionador que se le pudiera incoar, y asimismo en relación con la nueva medida cautelar de retención del pasaporte en el supuesto de que se adoptara una vez efectuada la comparecencia para su devolución.

Si hemos concluido que la resolución recurrida no deniega sin justificación la devolución del pasaporte ni vulnera el derecho a la documentación que a los extranjeros reconoce el art. 4 LOEX, claramente debemos concluir que no lesiona el derecho a la libre circulación como consecuencia de una supuesta ilícita negativa a la devolución de dicho documento.

Lo razonado conduce a la estimación del recurso de apelación, sin necesidad de examinar los demás motivos alegados por la Administración apelante, y como consecuencia de ello a la revocación de la sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que se desestime el recurso al no apreciar la Sala que la resolución recurrida vulnere derecho fundamental alguno del recurrente.

TERCERO:Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no ha lugar a imponer las costas causadas en ninguna de las instancias, debiendo correr cada parte con las suyas y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Que estimando el presente recurso de apelación nº 656/2013, interpuesto contra la sentencia número 184/2013, de 5 agosto, dictada en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales seguido bajo el número 69/2013 , estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 13/02/2013 del Inspector Jefe de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras de la Comisaría de Irún, denegatoria de la devolución del pasaporte, debemos:

Primero:Revocar como revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

Segundo:Desestimar como desestimamos el recurso interpuesto.

Tercero:Sin imposición de las costas.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.