Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 778/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1712/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 8 de mayo de 2017

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación núm. 1712/2016, interpuesto por Dª Flora , representada por el Procurador de los Tribunales D.ª José Enrique Ríos Fernández, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 15 de abril de 2016 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 506/2015, a instancia de la misma recurrente, contra la resolución del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana) de 11 de marzo de 2015 que deniega el visado de reagrupación familiar de carácter comunitario. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo núm. 506/2015 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 15 de abril de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Flora contra la resolución de fecha 11 de marzo de 2.015dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo».

SEGUNDO.-El Procurador de los Tribunales D.ª José Enrique Ríos Fernández en representación de D.ª Flora , presentó con fecha 10 de mayo de 2016 escrito de preparación del recurso de casación.

El Secretario Judicial de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó por diligencia de ordenación de fecha 13 de mayo de 2016 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.-La parte recurrente, presentó con fecha 29 de junio de 2016 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó:

«dicte sentencia por la que se acuerde casar y anular la sentencia recurrida y se condene a la Administración demandada a conceder el visado de entrada como familiar de comunitario al hijo de mi mandante así como al abono de las costas causadas».

CUARTO.-La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO.-La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 14 de noviembre de 2016, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercerade conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO.-Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 13 de diciembre de 2016 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala:

«dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

SÉPTIMO.-Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente -Dª Flora - impugnó ante la Sala 'a quo' la resolución de fecha 11 de marzo de 2015 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo por la que se denegaba la solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario instada por su hijo Maximino , al no quedar acreditado que dependa económicamente de su madre.

Alegaba que está plenamente capacitada para sostener a su hijo, a quien envía regularmente dinero para su sustento; indica que su hijo vive con su tía; que tiene una hija nacida en el año 2012, que vive con su madre, de la que está separado; su hijo trabaja, pero recibe escasos emolumentos.

En el supuesto de autos el familiar, madre del solicitante, tiene la nacionalidad española según se acreditó con la fotocopia de la certificación literal de la inscripción de la adquisición de la nacionalidad aportada al expediente, por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero.

Con relación al único motivo de impugnación, la sentencia ahora recurrida recuerda que el citado Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso núm. 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en su artículo 2, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los descendientes directos menores de veintiún años y los mayores de dicha edad que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, el Tribunal 'a quo' mantiene el criterio que resulta de la citada sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2010 , que modifica parcialmente el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 .

Y en su fundamento de derecho tercero razona, con una amplia reseña de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

«(...) Para determinar si un ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

El solicitante, nacido el NUM000 de 1991, indicó en su solicitud que era soltero. No indicaba si estudiaba o trabajaba pero aportó certificado, a requerimiento del Consulado, de la empresa Baxter en la que se indicaba que trabajaba en la misma como Assembler 1 desde el 15 de julio de 2013 percibiendo un salario mensual de 7.852 RDS (155,22 €) por 14

pagas más un bono vacacional anual correspondiente a 14 días de salario. En una declaración jurada efectuada el 12 de febrero de 2015 indicó que era padre de una niña nacida el NUM001 de 2012 que vivía con su madre al estar separado de esta. También indicó que vivía con una tía suya, hermana de su madre, soltera.

Con su solicitud aportó certificados de remesas remitidas por la recurrente a Santo Domingo a favor de su hijo desde febrero de 2008 a octubre de 2014 a través de Caribe Express por un total de 247.568 pesos (4.894.05 €); a través de Mundial Money Transfer SA remitió un total de 280.927 pesos en el periodo del 6 de diciembre de 2013 al 4 de octubre de 2014 (5.553.5 1 €); y, a través de Transfast Financial Services remitió 310.011 pesos (6.128.46 €) en el periodo del 14 de noviembre de 2013 al 3 de septiembre de 2014 de 2013 a octubre de 2014 de los cuales 9 remesas se corresponden al año 2013 por un total de 4.644,23 US$ y 10 en el año 2014 por un total de 4.259 €.

Como hemos señalado lo que se ha de acreditar es que una persona a cargo es una persona que se encuentra en una situación de dependencia respecto al ciudadano de la Unión de que se trate y tal dependencia ha de ser de tal naturaleza que exija a dicha persona recurrir a la ayuda del ciudadano de la Unión para satisfacer sus necesidades básicas y por ello lo que se ha de demostrar es esa situación de hecho, a saber, una ayuda material proporcionada por el ciudadano de la Unión, necesaria para la satisfacción de las necesidades básicas del miembro de su familia y en el presente caso, como arriba se expuso, no podemos dar por probado que el solicitante esté a cargo de su madre dado que ni consta que éste tenga capacidad económica para mantener a su hijo, ha solicitado el beneficio de justicia gratuita y no sabemos si trabaja o tiene rentas resultando ignoto cómo pudo enviar tales sumas a su hijo, ni que su hijo necesite de su ayuda para satisfacer sus necesidades básicas dado que además de contar con un trabajo estable no consta cuál es realmente su situación económica ya que desconoce si tiene algún tipo de patrimonio y si éste les produce o no rentas de alguna clase. Por otro lado, dice que tiene una hija nacida en el año 2012, hecho acreditado, y que está separado, sin que este último dato esté contrastado como tampoco que viva con una hermana de su madre, y si la hija fuera una carga derivada de la separación debería existir algún documento que así lo acreditara aunque en todo caso se presupone el derecho de alimentos de la niña pero de la demanda parece deducirse que no tiene ninguna relación con la misma. Tampoco debe perderse de vista que el padre del solicitante vive y no consta en el certificado de empadronamiento de la madre por lo que debemos suponer que vive en Santo Domingo y con ello hubiera sido conveniente saber qué relación mantiene con el mismo y si en esas supuestas necesidades de subsistencia también contribuye.

En resumidas cuentas, se ignora si el solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su madre y por ello el mismo la tiene que mantener en todo lo necesario para vivir dignamente ( artículo 7 de la CEDH ).

Por todos los razonamientos expuestos, el presente recurso se ha de rechazar dado que la citada resolución impugnada, en los extremos examinados, se ajusta a derecho».

SEGUNDO.-La recurrente desarrolla ante esta Sala un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denunciando la vulneración de los artículos 1 , 2.c ) y 3 del Real Decreto 240/2007 , en relación con las Directivas 2004/38/CE y 2003/86/CE. Insiste en que a tenor de las circunstancias de las relaciones familiares entre reagrupante y reagrupado ha quedado justificado que el segundo está efectivamente a cargo de la primera.

TERCERO.-Anticipamos desde ahora que este motivo debe ser desestimado. Pero para un adecuado examen de las cuestiones que se suscitan debemos comenzar recordando lo que hemos expuesto en ocasiones anteriores en relación con el régimen jurídico de la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios.

Así, en las sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015 ), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ) y 10 de octubre de 2016 (recurso de casación núm. 335/2016 ) hemos explicado, citando otros pronunciamientos anteriores -entre otras, las sentencias de 1 de junio de 2010 (recurso de casación núm. 114/2007 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 )- que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004.

Y en esas mismas sentencias antes citadas, así como en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), hemos declarado que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a 'c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)'. Y el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , establece que 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, [...], menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos ocupa, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz.

No existiendo aquí dudas de que la reagrupante -Dª Flora - tiene nacionalidad española y reside en España y de que el familiar que pretende reagrupar es su hijo, mayor de 21 años -nació el NUM000 de 1991-, la cuestión controvertida se centra en determinar si dicho descendiente se encuentra 'a cargo' de la reagrupante. Pues bien, para interpretar la expresión 'a cargo' acudiremos, como en ocasiones anteriores, a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que:

«35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DOL 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C- 363/89 , Rec. p. I-1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), «[...] el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos».

Doctrina que hemos recogido y aplicado en sentencias de esta Sala de 10 de junio de 2013 (recurso de casación núm. 3869/2012 ), 24 de julio de 2014 (recurso de casación núm. 62/2014 ) y 10 de octubre de 2016 (recurso de casación núm. 335/2016 ), entre otras.

CUARTO.-Trasladando la jurisprudencia que acabamos de reseñar al caso que nos ocupa, la resolución de la controversia entablada en el proceso exigía determinar si, a la vista de las pruebas practicadas, el solicitante cumplía los requisitos previstos en el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007 , y, en concreto, si estaba acreditado que viviese a cargo del familiar -su madre- con la que pretendía reagruparse.

Prescindiendo de reproducir aquí las amplias consideraciones que expone la Sala de instancia acerca del régimen jurídico establecido en el Real Decreto 240/2007, que es el aplicable a la solicitud de visado que nos ocupa, en la última parte -antes transcrita- del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida es donde se hace una valoración de los datos y circunstancias concurrentes en el caso que se examina.

Así, hemos visto que la sentencia recurrida después de exponer y examinar los datos y elementos de prueba disponibles, concluye que la carencia de datos sobre la exacta situación de la solicitante, pues la mayoría de los datos expuestos son las meras alegaciones de esa parte sin apoyo objetivo alguno, impide admitir que efectivamente la solicitante viva a cargo, según la interpretación que de ese concepto se ha expuesto antes, de la madre con la que pretende reunirse en territorio español.

Valora especialmente que no puede dar por probado que el solicitante esté a cargo de su madre dado que no consta que éste tenga capacidad económica para mantener a su hijo, además ha solicitado el beneficio de justicia gratuita y no se sabe si trabaja o tiene rentas resultando ignoto cómo pudo enviar tales sumas a su hijo, ni que su hijo necesite de su ayuda para satisfacer sus necesidades básicas dado que, además de contar con un trabajo estable, no consta cuál es realmente su situación económica ya que se desconoce si tiene algún tipo de patrimonio y si éste le produce o no rentas de alguna clase. Tampoco consta que viva con una hermana de su madre, y que si la hija que tiene fuera una carga derivada de la separación debería existir algún documento que así lo acreditara, aunque, en todo caso, se presupone el derecho de alimentos de la niña pero de la demanda parece deducirse que no tiene ninguna relación con la misma. Tampoco debe perderse de vista que el padre del solicitante vive y no consta en el certificado de empadronamiento de la madre por lo que debe suponerse que vive en Santo Domingo y con ello hubiera sido conveniente saber qué relación mantiene con el mismo y si en esas supuestas necesidades de subsistencia también contribuye.

En resumidas cuentas, se ignora si el solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su madre y por ello ésta la tiene que mantener en todo lo necesario para vivir. En fin, la Sala de instancia ha tenido en cuenta los datos y circunstancias concurrentes, y a falta de otros datos sobre la exacta situación económica del solicitante, no se dispone de la información que habría sido necesaria para poder considerar acreditado que vive a cargo de su madre.

Ciertamente, con relación a las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por el Real Decreto 240/2007 las sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 ) vienen a señalar la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares. Pues bien, la fundamentación de la sentencia recurrida que acabamos de reseñar permite constatar que, en contra de lo que afirma la recurrente, la Sala de instancia ha llevado a cabo en este caso ese análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requerido en la jurisprudencia.

Lo que la recurrente pretende en realidad es sencillamente, que revisemos ahora en casación la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia; pero como ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones, tal revisión del material probatorio no tiene cabida en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y nada de esto sucede en el caso que examinamos.

En relación con todo ello, y en especial sobre la imposibilidad de discutir la prueba practicada, ha quedado debidamente demostrado en la sentencia de instancia que de la documentación obrante en las actuaciones y ya reseñada, se desprende que Maximino no demuestra suficientemente la dependencia económica de su madre, ni las razones que justifiquen la necesidad de agrupación.

La recurrente sostiene la dependencia del familiar que solicita la agrupación, sin embargo acontece lo contrario, habida cuenta de que exigiéndose en el Real Decreto 240/2007 la dependencia económica de la madre, no se aportan pruebas que acrediten la necesidad de que el solicitante tenga que venir a vivir a España, precisamente por su dependencia económica; no se cumplen así los citados requisitos, al tiempo que, reiteramos, lo afirmado por la sentencia de instancia no es sino cuestión de prueba que no puede ser discutido en el presente recurso de casación, como indebidamente pretende la recurrente.

En fin, no cabe afirmar que la sentencia recurrida haga recaer sobre la recurrente la carga de probar un hecho negativo como es la carencia de bienes propios. Lo que la Sala de instancia pone de manifiesto es la falta de acreditación de un hecho positivo, esto es, que el solicitante es parte integrante, de forma efectiva y real y no meramente formal, de la familia integrada por su madre y que vive a cargo de ella.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado.

QUINTO.-Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 1.000 euros más el IVA que corresponda.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : No ha lugar al recurso de casación interpuesto por D.ª Flora , contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 15 de abril de 2016, dictada en el recurso núm. 506/2015 . Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Mª Isabel Perelló Doménech Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.