Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2776/2004 de 12 de Mayo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS, S.A.U., representada por la Procuradora Dña. Rocio Monterroso Barrero y defendida por la Letrado D. María del Mar Jimeno Manrique, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 20 de abril de 2004 (autos nº 663/2003), sobre DESPIDO. Son parte recurrida DOÑA Paloma , TELEFONICA, S.A. y MINISTERIO FISCAL.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍN VALVERDE

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2003, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- Que la parte actora, D/Dª Paloma , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TELEFONICA S.A. (hoy TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.), desde el día 27 de diciembre de 1991. Con posterioridad, la actora cobró 4.753.275 pesetas por cesar en aquél contrato en virtud de acuerdo suscrito entre ambas partes el 6 de enero de 1999, a la luz del Convenio colectivo de 1996 (planes de adecuación de plantillas). Con posterioridad, el 7 de enero de 1999, la actora suscribe contrato de trabajo de duración indefinida con Cabitel (hoy TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS S.A.), como oficial administrativo de primera, prestando sus servicios en el centro de trabajo que la misma tiene en la calle Reyes Católicos nº 55, de esta capital. No ha ostentado el carácter de Representante legal de los Trabajadores o Delegado Sindical en el año inmediatamente anterior a su cese. 2.- El día 16 de junio de 2003, la empresa le notifica su despido disciplinario por escrito que obra al folio 8, con efectos de 16 de junio de 2003. 3.- Interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC el día 24 de junio de 2003, que se celebró con el resultado de sin avenencia el día 10 de julio de 2003. Interpuso demanda por despido nulo y subsidariamente improcedente el 11 de julio de 2003. En el acto de juicio, si bien se mantiene inicialmente la pretensión de declaración de nulidad de despido, se desistió de esta pretensión al reconocer la empresa la improcedencia del despido, discrepando tan solo antigüedad y salario y eventual responsabilidad de ambas empresas codemandadas. 4.- Si se computase exclusivamente el salario de mayo de 2003 por todos los conceptos, el salario anual sería de 30.652 euros (promediando las correspondientes pagas). Si se promediase las retribuciones mensuales de la última anualidad por el salario nómina, aquél ascendería sin embargo a 26.747,02 euros anuales. 5.- Rige el Convenio Colectivo publicado en el BOE de 10 de octubre de 2001, que figura incorporado al ramo de prueba de la actora".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D/Dª Paloma contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y TELEFONICA TELECOMUNCIACIONES PUBLICAS S.A., declaro como despido improcedente el cese de la actora en su puesto de trabajo en fecha 16 de junio de 2003, condenando a la empresa TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS S.A., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de DOCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS (12.654,00€), entendiéndose en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

En ambos casos la trabajadora tendrá derecho al percibo de los salarios de tramitación que le corresponden conforme al fundamento jurídico tercero de la presente resolución, que en el presente caso, hasta la fecha de esta sentencia, asciende a SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS Y OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (6.769,89 €), más los que se devenguen hasta la notificación de la sentencia la empresa, a razón de SESENTA Y TRES EUROS Y VEINTISIETE CENTIMOS /DIA (63,27 €/día)".

SEGUNDO.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Paloma contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de los de GRANADA, de fecha 1 de octubre de 2003, recaidos en autos sobre DESPIDO iniciados a instancias de aquella contra TELEFONICA, S.A. y contra TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debiendo revocar la misma tan solo en la cuantificación económica de la indemnización por despido, en su caso, y de los salarios de trámite para lo que se establece como módulo multiplicador salarial el de 30.752 euros anuales, conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico que precede, debiendo confirmarse, por otra parte, el resto de los pronunciamientos de la decisión judicial".

TERCERO.- La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 27 de enero de 2004. La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa "LUIS PIÑA, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real, de fecha 25 de julio de 2003, en autos acumulados nº 293 y 463/2003, siendo recurridos D. Jose Luis Y DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A., sobre extinción de contrato y despido, debemos confirmar la indicada resolución. Imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente, por ser preceptivas, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, que se cuantifican en 300".

CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 13 de julio de 2004. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 26 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

QUINTO.- Por Providencia de 19 de julio de 2004, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. No habiéndose personado las partes recurridas, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SEXTO.- El día 5 de mayo de 2005, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la determinación del salario regulador de las indemnizaciones de despido contempladas en el art. 56.1. del Estatuto de los Trabajadores (ET). En concreto, se trata de precisar el período de tiempo que se ha de tener en cuenta para calcular el factor "días de salario" al que se refiere dicho precepto legal.

La sentencia recurrida, con invocación expresa de sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1990, se ha inclinado por atender a la retribución salarial de la "última nómina" mensual; ésto es, por decirlo en los términos de nuestra sentencia citada, por tener en cuenta el salario promedio que figura en la nómina del último mes "trabajado por entero" antes del despido. La cuantía resultante de esta opción es en el caso un poco más elevada (entre un 7% y un 8%) (hecho probado 4º) que la que se hubiera obtenido de considerar el salario promedio de la totalidad del año anterior.

La sentencia de contraste se ha ocupado también de resolver un litigio sobre la liquidación de las indemnizaciones de despido. La unidad temporal elegida es en este caso el año, calculándose la cuantía del "día de salario" en función del promedio salarial anual. La Sala de suplicación justifica la elección de esta unidad temporal en que en el curso del ejercicio se produjeron variaciones retributivas importantes como consecuencia de la realización de un número de horas extraordinarias muy desigual en su distribución en el tiempo; desmesuradamente alto en la mayor parte de los meses e inexistente en el mes último de trabajo en la empresa. En concreto, de marzo de 2002 a marzo de 2003 la actora realizó nada menos que 571'6 horas extras, mientras que en la mensualidad de la última nómina - abril de 2003 - no realizó ninguna.

SEGUNDO.- Como dice el informe del Ministerio Fiscal, no concurre entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste la identidad de supuestos que se requiere en este especial recurso de casación unificadora para entrar en el fondo del asunto. Ello es así a la vista de la jurisprudencia que ha interpretado en el punto controvertido el precepto del art. 56.1. ET sobre las indemnizaciones de despido. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la citada sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales".

Estas circunstancias especiales no consta que concurran en la sentencia recurrida, en la que la oscilación retributiva al alza apreciada en el último mes respecto del salario promedio anual se mueve dentro de un margen de variación de la cuantía salarial que puede considerarse normal. Por el contrario, en la sentencia de contraste sí se ha acreditado una circunstancia que podría estimarse "especial", que es una diferencia en menos en cuantía significativa del último mes respecto del promedio salarial anual, derivada de la pérdida de un ingreso salarial "irregular" en el tiempo y no ocasional o de "carácter puntual" (STS 27-9-2004, citada) por la ya señalada realización de un número anómalamente elevado de horas extraordinarias, convertidas así en habituales.

La conclusión del razonamiento es que el recurso interpuesto, que pudo haber sido inadmitido en trámite anterior del procedimiento, debe ser desestimado en este momento de dictar sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 20 de abril de 2004, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, en autos seguidos a instancia de DOÑA Paloma , contra dicha recurrente, TELEFONICA, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir al que la Sala dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.