Última revisión
18/03/2016
Custodia compartida. Denegación de la medida en atención a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores. Sentencia del T.S. de 01-03-2016, núm. 115/2016, Sección 1. Rec. núm. 611/2015
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 01 de Marzo de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ARROYO FIESTAS, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 115/2016
Núm. Cendoj: 28079110012016100110
Núm. Ecli: ES:TS:2016:797
Núm. Roj: STS 797:2016
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Esta Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 424/2014 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada , como consecuencia de autos de juicio de familia por guarda y custodia contenciosa núm. 1978/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada, recurso interpuesto ante la citada Audiencia por don Erasmo , representado por la procuradora doña Isabel María Salgado Gallego, bajo la dirección letrada de doña Aránzazu de la Fuente Rodríguez, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona doña Isabel representada por la procuradora doña Mónica de la Paloma Fente Delgado bajo la dirección letrada de don Miguel Ángel Rosales Leal y con la intervención del Ministerio Fiscal.
Antecedentes
«En la que, al reconocer la ruptura de la unión paramatrimonial existente hasta ahora entre las partes, se acuerden los siguientes efectos:
A) Decretar que la patria potestad del hijo menor de edad Luis Carlos , la ejercerán conjuntamente ambos progenitores, en beneficio de éste.
B) Atribuir conjuntamente la guarda y custodia del hijo menor a ambos progenitores, y que se desarrollará de la siguiente manera: el menor pasará una semana de domingo a domingo, con cada progenitor, debiendo trasladarse éste al domicilio del progenitor a quien corresponda dicho periodo, con recogida y reintegro a las 20:00 horas.
En cuanto al régimen de vacaciones estivales, el menor disfrutará la mitad de las mismas con cada progenitor. Se computarán como vacaciones los meses de julio y agosto, y los progenitores tendrán al menor en su compañía la mitad de este periodo que quedará distribuido en periodos quincenales alternos.
La decisión de la elección de las vacaciones se efectuará de mutuo acuerdo por escrito entre ambos progenitores, y deberán acordarlo con una antelación mínima de dos meses; el padre elegirá los años impares y la madre los pares.
El lugar de recogida y reintegro de las menores será el domicilio del progenitor custodio en ese momento. En casos de no poder realizarse la recogida o entrega por los progenitores bien sea por causas laborales o de salud que les imposibiliten quedan expresamente autorizados para la recogida y reintegro los familiares de ambos.
Con este régimen de relaciones paterno-filiales las partes asumen el compromiso de comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de los menores, deban conocer ambos padres.
Para ello, los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. En su defecto, la comunicación se hará vía correo electrónico o mensaje de teléfono y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad.
Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto al hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone, así mismo, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración lúdica, no teniendo preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día lo tenga en su compañía.
Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.
De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de su hijo y que se le facilite a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud del mismo.
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo, podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.
Ésta y las posteriores medidas que se recogen en esta resolución, se fijan en interés del menor y valorando la situación actual, en especial el lugar donde reside en estos momentos. Por lo tanto, cualquier cambio de domicilio o residencia del menor, se debe acordar por ambos cónyuges y, en caso de conflicto, por el juez o por el progenitor que aquél decida.
C) En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad, cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria del mismo durante el periodo que pase con él/ella.
Respecto a los gastos de educación, clases extraescolares, así como todos los demás gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, serán abonados al 50%.
D) Condenar en costas a la parte demandada, si con temeridad o mala fe se opusiere a lo que se pide».
2.- El Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos manifestando «pero su aplicación al caso de autos dependerá de la prueba de los hechos que motiven su aplicación. Por todo lo cual interesa se tenga por evacuado el traslado de contestación a la demanda».
3.- Doña Isabel , en su nombre y representación el procurador don Javier Gálvez Torres-Puchol, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:
«Por la que rechace las peticiones formuladas en la demanda y adopte las siguientes medidas en relación con el menor Luis Carlos :
1º) Guardia y custodia: se atribuya a la madre del menor.
2.º) Patria potestad: sea ésta compartida entre ambos progenitores.
3.º) Régimen de visitas a favor del padre del niño:
Que previo informe del equipo psicosocial, se establezca un régimen progresivo, sin pernocta hasta que el niño cumpla los 4 años de edad.
A partir de que el menor cumpla los 4 años de edad, se seguirá un régimen de visitas del siguiente modo:
a) El menor pasará los fines de semana alternos con su padre desde el viernes hasta el domingo.
b) El menor pasará la mitad de vacaciones de verano con cada uno de sus progenitores, distribuidas por quincenas alternas, entendiendo por tales vacaciones los meses de julio y agosto, correspondiendo elegir el período de vacaciones a la madre los años pares y al padre los impares.
c) El menor pasará la mitad de vacaciones escolares de navidad y de semana santa con cada uno de sus progenitores, correspondiendo elegir el período de vacaciones a la madre los años pares y al padre los impares.
Y en todos los casos, la entrega y recogida del menor ha de ser siempre en el domicilio materno.
4.º) Pensión por alimentos: Don. Erasmo abonará a Doña. Isabel dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta bancaria que a tal efecto ésta designe, una pensión mensual por alimentos por importe de 250,00 (doscientos cincuenta euros), actualizada anualmente, con efectos del 1 de enero, según las variaciones que experimente el IPC.
5.º) Gastos extraordinarios: Don. Erasmo abonará el 50% de los gastos extraordinarios de su hijo, entendiendo por tales, entre otros, los siguientes:
a) Gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.
b) Gastos escolares de principio de curso, con inclusión de uniformes, libros y material escolar.
c) Matrículas de estudios oficiales escolares y universitarios, con inclusión de los mismos conceptos del apartado anterior.
d) Gastos extraordinarios por actividades formativas y de ocio, como clases y cursos extraescolares, campamentos, viajes de estudios, estancias en el extranjero, etc.
6.º) Vivienda familiar: Sobre este punto nada hay que acordar, puesto que no hay tal vivienda, toda vez que las partes no conviven desde final de enero de 2013 residiendo cada una en su propio domicilio desde entonces».
4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada se dictó sentencia, con fecha 7 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
«Fallo. Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de MEDIDAS paternofiliales respecto de menor, formulada por el Procurador D.ª Isabel M.ª Salgado Gallego, en nombre y representación de Erasmo contra Isabel , representado por el Procurador D. Javier Gálvez, para regular tales cuestiones respecto al hijo menor de ambos, Luis Carlos ; y en consecuencia debo acordar y acuerdo atribuir la guarda y custodia del mismo a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, estableciendo el régimen de visitas a favor del padre que consta en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, así como imponer al padre la obligación de abonar a la madre y a favor del menor en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales, que se actualizará según el IPC que facilite el INE u organismo que lo sustituya a efectos de 1 de enero de cada año, así como la mitad de los gastos extraordinarios. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta designada por la madre. Y ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas».
«Fallo. Se confirma la sentencia. Se condena al apelante al pago de las costas del recurso. Con pérdida del depósito si se hubiere constituido».
Motivo único.- Indefensión y vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución Española , por falta de actividad probatoria. El derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1CE , pruebas denegadas en primera instancia y solicitadas nuevamente en segunda instancia ( art. 464.1LEC fueron igualmente inadmitidas sin motivación alguna.
Y se interpone recurso de casación basado en los motivos admitidos:
Motivo segundo.- La desestimación de una custodia compartida basándose en la corta edad del menor. Al amparo del art 477.2.3º LEC , denunciando la violación del art. 92 del CC .
Motivo tercero.- El establecimiento de un régimen de visitas excesivamente restrictivo, solicitado supletoriamente en caso de desestimación de la custodia compartida, la sentencia de apelación no se pronuncia sobre esta petición.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 30 de septiembre de 2015 , se acordó admitir los motivos segundo y tercero del recurso de casación y admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el Fiscal interesó la estimación de los recursos con las consecuencias legales que de ello deriven, mientras que la procuradora doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de doña Isabel , presentó escrito de oposición a los mismos.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2016, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
Fundamentos
El padre es de profesión calderero, con residencia en Cádiz y la madre es militar (soldado), con destino en la base aérea de Armilla (Granada).
En primera instancia se estima parcialmente la demanda, denegando la guarda y custodia compartida, con un derecho de visitas a favor del padre, con un contacto progresivo que culminaría en fines de semana alternos y mitad de las vacaciones, siendo confirmada por la sentencia de segunda instancia. Fijándose una pensión de alimentos, que debería abonar el padre, de 200 euros.
El recurso de casación, se articula en dos motivos, de forma que: a) infracción del artículo 92Código Civil , al entender que se vulnera el prevalente interés del menor al no acordar la custodia compartida, basándose en criterios tan dispares y cuestionables como son: la corta edad del menor o la distancia geográfica entre ambos progenitores, sobre todo teniendo en cuenta que el padre ya ha manifestado que cambiaría de domicilio una vez le fuera concedida la guarda compartida, una supuesta ausencia de contacto con el menor y una mala relación entre los progenitores que no se ha acreditado, siendo buena y fluida. Se citan las SSTS de 25 de abril de 2014 y 8 de octubre de 2009 . No puede olvidarse la inclinación actual de la legislación y jurisprudencia en relación con la preferencia de la guarda y custodia compartida, siendo un sistema preferente que vela por el prevalente interés del menor ( SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de noviembre de 2013 y 17 de diciembre de 2013 ); y b) impugnación del régimen de visitas solicitado de manera subsidiaria a la guarda y custodia compartida, al entenderlo más restrictivo que el solicitado por las partes, vulnerando el interés del menor que ha mantenido una relación fluida con el padre, y siendo necesario mantener dicha fluidez, que se ve interrumpida por el régimen de visitas establecido, debiendo especificarse en este caso que los gastos de traslado deben ser abonados por ambos progenitores, de conformidad con lo establecido en la STS de 26 de mayo de 2014 . En relación con la imposibilidad de limitar el régimen de visitas del padre tan solo en atención a la edad del menor, se citan las SSAP de Cádiz, sección 8ª, de 22 de marzo de 2002 , de Lérida de 22 de febrero de 1999 y Tarragona de 20 de julio de 1998 , sosteniendo estas dos últimas sentencias que en caso de no acordarse el régimen de custodia compartida el régimen de visitas debe ser el más amplio posible.
Se formula igualmente recurso extraordinario por infracción procesal en un único motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 24 CE y art. 464.1LEC , ya que la falta de actividad probatoria se ha traducido en una efectiva indefensión del recurrente, y su denegación en segunda instancia ha abundado en dicha infracción, entendiendo el recurrente que la prueba propuesta y no practicada al haber sido inadmitida (documental consistente en conversaciones de WhatsApp entre los progenitores, documental consistente en fotografías del padre con el menor y la testifical de la madre del padre y abuela paterna del niño) iba dirigida a acreditar que la relación entre el padre y el hijo no se rompió cuando la pareja se separó, habiendo existido relación entre los progenitores con posterioridad como lo demuestran las conversaciones tenidas entre ambos, todo ello causando una efectiva indefensión al recurrente como sostienen las SSTS de 12 de marzo de 2014 , 23 de marzo de 2010 , entre otras muchas).
Se desestima el motivo.
Se alega por el recurrente que en primera y segunda instancia se le denegó la prueba consistente en fotografías, conversaciones de WhatsApp y testifical de la madre del recurrente, mediante la que pretendía acreditar la existencia de una relación de pareja y la del menor con su padre.
Esta Sala debe declarar que no se produjo indefensión alguna, pues la denegación de la prueba propuesta carece de relevancia, pues es un hecho probado y no discutido que la relación de pareja existió y de ella, precisamente, nació el hijo, unido a que el contacto con el menor es evidente por parte del padre, hasta que se consolidó la fractura afectiva de la pareja y el traslado de la madre a Granada.
Por tanto, carece de relevancia al pretender indefensión ( art. 24 de la Constitución ), cuando fueron hechos reconocidos y aceptados en la resolución recurrida y por la parte contraria, no siendo determinantes de la resolución recaída, que se basa fundamentalmente en la distancia geográfica de la residencia de los progenitores ( sentencias de 27 de diciembre de 2012, rec. 1126 de 2010 y 29 de julio de 2012, rec. 543 de 2010 ).
Se desestima el motivo.
Alega el recurrente que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial procede la adopción del sistema de custodia compartida, comprometiéndose a trasladar su domicilio de Cádiz a Granada, entendiendo que no pude denegarse la custodia compartida en base a la edad del menor.
La edad era de diez meses cuando se interpone la demanda, actualmente tres años.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
Examinada, por esta Sala, la resolución recurrida a la vista de esta doctrina jurisprudencial, debemos declarar que se ha respetado escrupulosamente el interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida no solo se tiene en cuenta la corta edad del menor, sino el trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz-Granada).
Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida.
Ciertamente el recurrente se comprometió a trasladar su domicilio, pero alabando la buena voluntad del mismo, ello no depende solo de su propio impulso sino que requiere la consolidación del cambio residencial, pues no se aprecia una clara posibilidad de obtención de trabajo en Granada, por lo que estaríamos ante una mera expectativa, cuando menos, incierta.
Se desestima el motivo.
Subsidiariamente se alegó que se ampliase el régimen de visitas y que se repartieran, por mitad, los gastos de traslado.
Esta Sala no puede abordar la presente cuestión, dado que la resolución recurrida no se pronunció sobre tal tema, lo que constituye incongruencia que debió ser impugnada a través del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469LEC ), precedido del correspondiente escrito de complemento de sentencia, lo que no se ha efectuado, siendo legalmente imposible abordar dicha cuestión en el recurso de casación.
Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas a las pretensiones materiales deducidas por las partes, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las «cuestiones procesales, entendidas en sentido amplio» ( Sentencia de 22 de Junio del 2012 ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
1. Desestimar el recurso extraordinario de infracción procesal y el recurso de casación, interpuestos por D. Erasmo contra sentencia de 19 de diciembre de 2014 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada .
2. Confirmar la sentencia recurrida.
3. Procede expresa imposición de costas al recurrente.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos