Sentencia SOCIAL Nº 2340/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2137/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2137/2018
NIG PV 48.04.4-17/005510
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005510
SENTENCIA Nº: 2340/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Alicia contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de septiembre de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC),
y entablado por la citada recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Alicia , nacida el NUM000 -1976, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de manipuladora de alimentos.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 30-3-2017 se denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente, 'Por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones (¿)'.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 4-5-2017.



TERCERO. - El cuadro patológico que afecta a la demandante es el siguiente, según informe de valoración médica emitido por el EVI con fecha 1-3-2017: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Informe elaborado a partir de informe PIT de fecha 02/02/17..

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Enfermedad Raynaud severa. S túnel carpiano bilateral. IQ del derecho (13/01/16).

LIMITACIONESORGANICASYFUNCIONALES Frialdad ambas manos. Aporta fotografías en las que se aprecia Enf de Raynaud severa con palidez distal de dedos con el frío.

CONCLUSIONES Grado 1 del manual de actuación de los médicos del INSS.

En BILBAO, a 01 de MARZO de 2017 Determinado el cuadro clínico residual: Enfermedad Raynaud severa. S túnel carpiano bilateral. IQ del derecho (13/01/16).

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Frialdad ambas manos. Aporta fotografías en las que se aprecia Enf de Raynaud severa con palidez distal de dedos con el frío.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

LESIONES EN EVOLUCIÓN Se da por expresamente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 16-3-2017, y el resto del expediente administrativo, así como el informe médico de evaluación de incapacidad laboral del EVI de fecha 2-2-2017, aportado con el ramo de prueba de la demandada.



CUARTO. - La base reguladora de la prestación postulada es de 990,77 euros mensuales y la fecha de efectos económicos el día de cese en la actividad.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la demanda presentada por Alicia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Se tiene por desistida a la actora de su demanda frente a MUTUA FRATERNIDAD y DELICASS SOCIEDAD DE ALIMENTACIÓN, S.A.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS que le denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados por no ser definitivas las lesiones debiendo continuar tratamiento.

La decisión de instancia considera, por un lado, que las dolencias que aqueja la demandante consistentes en enfermedad de Raynaud severa y síndrome del túnel carpiano bilateral con intervención quirúrgica del derecho en enero de 2016, no le impiden afrontar la esencia de su profesión puesto que por la enfermedad de Raynaud ha de evitar la utilización de maquinaria vibratoria y exposición al frío, razonando que su actividad profesional no necesariamente conlleva el contacto continuado con productos congelados o refrigerados (haciendo hincapié en que no ha de valorarse el puesto de trabajo sino la profesión habitual y por tanto todos los puestos de trabajo que abarca), siendo posible también adaptaciones del puesto.

De otra parte, subraya que una prueba como la capilaroscopia ha resultado normal y que, puesto que la primera baja médica por síndrome de Raynaud ha sido en enero de 2018, debe esperarse a la repercusión funcional que resta tras ese proceso, y realizar una valoración posterior a efectos de la inhabilidad que puede comportar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, con amparo en la letra b) del art.193 LRJS , se dirige a la revisión de hechos probados.

Recordamos que toda reforma de hechos probados se condiciona a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa (o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar), queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria. Es el juzgador de instancia quien debe ponderar las pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva valoración de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

La recurrente solicita que se adicione a los hechos probados de la sentencia que la enfermedad de Raynaud le fue diagnosticada el 13 de abril de 2016 , y se indica que ha de evitar el frío y los cambios bruscos de temperatura; también que de acuerdo con el informe médico de 27 de junio de 2018 (folios 21 y 22 de su ramo de prueba), ha de evitar la utilización de máquina vibratoria y exposición al frío, que sus tareas se desarrollan en ambientes de -20º y 18º en contacto con cámaras y producto refrigerado según el informe que señala (folios 19 y 20 de su ramo de prueba), por tanto con diferencias entre salas de 38º, contrariando de este modo la indicada prescripción médica, y que en todos los puestos de trabajo se constata riesgo ergonómico en el que cabe entender incluido el estrés térmico.

Sin perjuicio de aceptar que la enfermedad de Raynaud le fue diagnosticada el 13 de abril de 2016 puesto que no se recoge con claridad en sentencia ese dato, no se aceptan los restantes que se intentan incorporan. En efecto, que por el padecimiento de la citada enfermedad el frío y los cambios bruscos de temperatura así como la utilización de máquina vibratoria están contraindicados, son aspectos que ya constan en sentencia y que han sido convenientemente valorados por el juzgador de instancia, sin que podamos asumir que las tareas de la trabajadora se desarrollan en ambientes de entre -20º y 18º puesto que lo apoya la recurrente en los documentos obrantes a los folios 19 y 20 de su ramo de prueba cuando únicamente consta en las actuaciones el folio 19 (del que no se desprende lo que se intenta incorporar), y no el folio 20, sin perjuicio de señalar que el juzgador ya ha considerado el documento empresarial obrante al folio 19 (que le lleva a afirmar conforme al mismo, que la permanencia en cámaras de frio y congeladores es mínima 1-2 minutos, y que el acceso a esas áreas se realiza con ropa adecuada).

Decae también el intento de añadir que en todos los puestos de trabajo de la empresa se constata estrés térmico, añadido que resulta de la identificación en el motivo del estrés térmico con el riesgo ergonómico reflejado en la evaluación de riesgos laborales, y que rechazamos. Los riesgos ergonómicos se asocian a factores como la adopción de posturas forzadas de raquis lumbar y cervical, realización de movimientos repetitivos asociados a la manipulación manual de cargas y realización de esfuerzos físicos durante la jornada laboral, sin relación con el estrés térmico, más exactamente, con la exposición a bajas temperaturas o cambios bruscos de temperatura.



TERCERO.- La censura jurídica que contiene el segundo y último motivo, se sustenta en la infracción del art.194 TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre , sosteniendo que las dolencias y mermas funcionales asociadas que aqueja la trabajadora, le hacen tributaria de la incapacidad permanente total, invocando también la STS de 14 de junio de 1990 .

Veamos si ha cometido la instancia la infracción jurídica denunciada, para lo que hemos de partir del concepto profesional de la incapacidad permanente en general, y considerar que conforme a la remisión que efectúa la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio , y se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la LGSS aprobada por RD 8/2015, la incapacidad permanente total es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

De la sentencia se desprende que la actora, nacida en 1976, está diagnosticada de enfermedad de Raynaud severa y síndrome del túnel carpiano bilateral (con intervención quirúrgica del derecho en enero de 2016); la enfermedad de Raynaud (que se le diagnosticó en abril de 2016) determina que haya de evitar la utilización de maquinaria vibratoria y exposición al frío, provocando como limitaciones funcionales frialdad en ambas manos con palidez distal de dedos, estando según la clasificación del INSS en el grado I del manual.

El manipulador de alimentos es aquella persona que por su actividad laboral tiene contacto directo con los alimentos durante su preparación, fabricación, transformación, elaboración, envasado, almacenamiento, transporte, distribución, venta, suministro y servicio, si bien en el supuesto que nos ocupa, la actora esta actividad la lleva a cabo en una empresa especializada en elaborar productos derivados del pato tanto frescos, como en semiconserva y en conserva.

El síndrome de Raynaud que aqueja la actora si bien se le diagnosticó en abril de 2016, apenas un año antes de la denegación de la incapacidad permanente por la resolución del INSS impugnada en demanda, el proceso de IT que desembocó en dicho expediente de incapacidad permanente no fue por causa de dicha patología, siendo en enero de 2018 cuando ha iniciado la única baja médica que consta por esta concreta patología, como se desprende de la sentencia.

Este dato provoca que se desconozca la concreta repercusión funcional de la enfermedad en la demandante. Únicamente nos consta el grado funcional en marzo de 2017 según el Manual del INSS -que fue 1-, lo cual unido a que no sea posible considerar que su actividad laboral necesariamente haya de desarrollarse de modo significativo a baja temperatura pues solamente se acredita el tiempo de permanencia en las cámaras de refrigeración, 1-2 minutos, sin determinar cuánto tiempo comporta esa permanencia total en la jornada laboral, ni mucho menos la temperatura a la que normalmente se desarrolla su trabajo (y ello aun sin desdeñar que en industrias donde se lleva a cabo la manipulación de alimentos las temperaturas, por definición, no van a ser altas), determina que no podamos concluir apreciando la inhabilidad de la demandante para esa profesión.

Por lo demás, como indica la instancia, deben valorarse la totalidad de los puestos de trabajo y también, por tanto, aquéllos en los que no exista ese contacto habitual con el frío (hemos rechazado que el estrés térmico entre dentro de los riesgos ergonómicos), amén de considerar la posible adaptación del puesto de trabajo.

En consecuencia, no podemos sino coincidir con la instancia cuando concluye afirmando que en el momento actual, no cabe considerar que la actora sea tributaria de la incapacidad permanente total para su profesión habitual, sin perjuicio de que -como avanza el Magistrado 'a quo'- tras la conclusión de la IT que ha iniciado este año 2018 por la enfermedad de Raynaud sea posible establecer su concreta repercusión funcional en la trabajadora.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Alicia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao dictada el 11-9-18 , en los autos nº 561/17, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2137-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2137-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.