Sentencia Administrativo Nº 360/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 334/2011 de 29 de Mayo de 2013. Exclusión de las dietas en la base de cotización a la Seguridad Social

Fundamentos

Tribunal Superior de Justicia de MadridSala de lo Contencioso-Administrativo Sección TerceraC/ General Castaños, 1 - 2800433009710

NIG:28.079.33.3-2011/0169256

Recurso nº 334/2.011

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: 'Falcon Contratas y Seguridad, S.A.' (Proc. D. Juan-Antonio García San Miguel)

Demandados: Ministerio de Trabajo e Inmigración (Abogado del Estado)

Administración de la Seguridad Social (Letrado)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________ _

SENTENCIA NÚM. 360.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a veintinueve de Mayo del año dos mil trece.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 334/11 formulado por el Procurador D. Juan-Antonio García San Miguel en nombre y representación de 'FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A.', contra Resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 3 de Diciembre de 2.010 respecto de actas de liquidaciones sobre cuotas del Régimen General y sanción; habiendo sido partes demandadas el MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN representado por la Abogacía del Estado, y la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL con su Letrado. La cuantía total del recurso no se ha determinado.

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la empresa 'Falcon Contratas y Seguridad, S.A.' la Resolución de 3.12.10 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo e Inmigración, que estima parcialmente el recurso de alzada contra la Resolución de 10.6.10 de la Dirección Especial de Inspección Adscrita a la Autoridad Central que acordó elevar a definitivas las veintitrés actas núms. 22009009800208 a 522009009800057 sobre liquidaciones de cuotas sociales del Régimen General, así como el acta de infracción nº 282009007000555 con imposición de sanción, motivadas por cotización deficiente a la Seguridad Social respecto de dietas y gastos de desplazamiento abonados a los trabajadores en los periodos a que remiten las actuaciones. La definitiva Resolución de 3.12.10 trascribe, a efectos de motivación, el informe de 9.9.10 de la Dirección Especial de Inspección Adscrita a la Autoridad Central, y acuerda modificar los importes de ocho de las liquidaciones practicadas, confirmando el resto de las actas impugnadas.

La parte recurrente, por los argumentos de su demanda que se dan ahora por reproducidos, alega, en síntesis: que la resolución recurrida es inválida al traer causa de unos expedientes de comprobación que caducaron mucho antes de dictarse las actas, lo que las hace nulas de pleno derecho e invalida igualmente el acto impugnado; que la resolución es nula de pleno derecho igualmente al haberse apartado del procedimiento legalmente establecido, ocasionando indefensión a la recurrente; que la resolución recurrida es también inválida porque se basa en unas actas que carecen de la menor aptitud para fundar las liquidaciones levantadas y la infracción impuesta, y que se encuentran plagadas de errores; que la resolución liquidadora y la desestimatoria del recurso de alzada son inválidas al reputar salario cantidades en concepto de dietas y gastos de desplazamiento, infringiendo la normativa aplicable; que el método seguido por la empresa para justificar la realidad de los desplazamientos y el abono de las dietas es perfectamente válido y resulta plenamente equiparable al empleado habitualmente por las empresas; que la recurrente ha aportado una prueba suficiente sobre la naturaleza no salarial de tales pagos que no puede ser refutada por la actuación de la Inspección; y que las resoluciones impugnadas son asimismo inválidas al aplicar un principio de responsabilidad objetiva en la imposición de la sanción que resulta incompatible con nuestro ordenamiento.

SEGUNDO .- Procede desestimar el recurso contencioso planteado por las razones que a continuación se exponen.

Como punto de partida ha de señalarse que las cuestiones planteadas han sido abordadas y resueltas por el informe de la Dirección Especial de Inspección Adscrita a la Autoridad Central a que remite la resolución hoy impugnada, y cuyos términos, dada su adecuación fáctica y legal, esta Sala no puede sino compartir.

Tal informe cumplimenta sobradamente las exigencias de motivación de las resoluciones administrativas, sobre cuya cuestión el Tribunal Constitucional en Sentencia 116/1.998 , siguiendo una marcada y sostenida doctrinal al respecto, señala que el deber de motivación de las resoluciones no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes interesadas puedan tener con relación a las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión de que se trate, es decir, la 'ratio decidendi' que determinó aquélla, añadiéndose que la motivación es una garantía elemental del derecho a la defensa, incluido en el ámbito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; en este sentido, el artículo 54.1.b) de la Ley 30/1.992 , sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, exigen que sean motivados los actos que resuelvan recursos administrativos. Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 21 de Enero de 2.003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme entre otros a lo dispuesto en los arts. 53 y 54 de la referenciada Ley 30/1.992 , exige que en los mismos se concrete la actuación o abono que se pide o exige del particular y la razón o causa por la que se pide o exige, a fin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se le pide, la causa, razón o motivo que lo origina, y articular en base a ello adecuadamente su defensa; y de otra parte, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 25.4.94 y 25.3.96) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 25.1.00 y 4.11.02 ), la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones.

Con relación a los supuestos defectos formales en la tramitación administrativa de las actuaciones liquidatorias, es de señalar que el artículo 8 del Real Decreto 92/1.998, de 14 de Mayo , que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, establece que las actuaciones comprobatorias de la inspección a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo dilaciones imputables al sujeto inspeccionado o a personas dependientes del mismo, estableciendo el precepto cómo computar dicho plazo, incluso en los casos de ausencia o negativa a declarar; ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, se podrán promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes, de manera que las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciéndose constar formalmente tal incidencia. Tales previsiones legales habilitan la virtualidad y eficacia de las actuaciones liquidatorias impugnadas en el presente recurso, resultando irrelevante el supuesto desconocimiento por la parte inspeccionada acerca del origen o motivo de las actuaciones inspectoras, ya que la labor de inspección puede efectuarse en cualquier momento y, en los casos de autos, no ha limitado derecho alguno de la parte empresarial, al haber sido requerida y citada en numerosas ocasiones para comparecencias y aportación de diversa documentación, por lo que ninguna indefensión le ha sido causada.

TERCERO .- La cuestión de fondo planteada se centra en determinar la naturaleza salarial o no de cantidades abonadas por la empresa recurrente a sus trabajadores en concepto de dietas y gastos de desplazamiento, a efectos de su cotización o no al Régimen General de la Seguridad Social.

Esta Sala y Sección ya ha abordado y resuelto esa problemática con relación a casos análogos al de los presentes autos, en Sentencias, entre las más recientes, de 3 de Noviembre de 2.010 (recurso nº 3143/08 ) y 28 de Septiembre de 2.012 (recurso 156/10 ), a cuyos pronunciamientos debemos ahora atenernos por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma.

Así, en la Sentencia de 3 de Noviembre de 2.010 decíamos:

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Dicho lo anterior, la cuestión esencial a dilucidar en este proceso se centra en determinar si las cantidades abonadas a los trabajadores por las denominadas 'dietas', por las que no se cotizó a la Seguridad Social, formaban parte de los salarios de los trabajadores, según la imputación de la Inspección Laboral, o constituían compensaciones o indemnizaciones extrasalariales, y, por tanto, exentas de cotización social como sustancialmente sostiene la empresa.

La LGSS, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establece en su artículo 109 que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, añadiendo el apartado segundo que no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos, mencionando en el apartado a) las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción cuando corresponda a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan.

Por su parte, el artículo 26.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , considera como salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computable como de trabajo, y excluye en su apartado segundo de la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.

El artículo 23 del RD 1890/1999, de 10 de Diciembre , por el que se modifica el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995, de 22 de Diciembre, establece en su apartado primero que en el Régimen General de la Seguridad Social la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del mismo, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones económicas recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los conceptos que resulten de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo. Pues bien, el apartado 2 del citado artículo dispone que no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: A) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia o los que les sustituyan, por desplazamiento del trabajador desde su residencia al centro habitual de trabajo, en los términos y en las cuantías siguientes: a) A efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje la cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar de trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia. Estos gastos de manutención y estancia no se computarán en la base de cotización cuando los mismos se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del artículo 8 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero. El exceso sobre los límites señalados en los apartados citados, se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

Tras la modificación operada por el Real Decreto 1401/2005, de 5 de Septiembre, la referencia queda hecha a los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del artículo 8 del RD 1775/2004, de 30 de Julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Renta de las Personas Físicas. El artículo 8.3 del RD 214/1999 disponía: 'se exceptúan de gravamen las cantidades destinadas por la empresa a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería devengados por gastos en municipio distintos del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia. A) se considerará como asignaciones para gastos normales de manutención y estancia en hoteles, restaurantes y demás establecimientos de hostelería, exclusivamente los siguientes: 1º) Cuando se haya pernotado en municipio distinto del lugar del trabajo habitual y del que constituya la residencia del perceptor, lo siguientes: Por gastos de estancia, los importes que se justifiquen. Por gastos de manutención, 8.300 pesetas diarias, si corresponden a desplazamientos dentro del territorio español y 15.200 pesetas diarias, si corresponden a desplazamientos en territorio extranjero. 2º) Cuando no se haya pernotado en municipio distinto del lugar de trabajo habitual y del que constituya la residencia del perceptor, las asignaciones para gastos de manutención que no excedan de 4.150 u 8.000 pesetas diarias, según se trate de desplazamientos dentro del territorio español o extranjero, respectivamente. En el caso de personal de vuelo de las compañías aéreas, se considerarán como asignaciones para gastos normales de manutención, las cuantías que no excedan de 6.000 pesetas diarias, si corresponden a desplazamientos en territorio español u 11.000 pesetas diarias si corresponden a desplazamiento en territorio extranjero. Si en un mismo día se produjeran ambas circunstancias, la cuantía aplicable será la que corresponda según el mayor número de vuelos realizados. A los efectos indicados en los párrafos anteriores, el pagador deberá acreditar el día y lugar del desplazamiento, así como su razón o motivo'.

En el mismo sentido el art. 8º del Real Decreto 1775/2004, de 30 julio , que aprobó el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, exceptúa de gravamen las asignaciones para gastos de locomoción y gastos normales de manutención y estancia en establecimientos de hostelería que cumplan los requisitos y límites señalados en este artículo, requisitos que son que se trate de cantidades destinadas por la empresa a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia. Distinguiendo si se pernocta o no fuera del domicilio y si el desplazamiento es en territorio español o en el extranjero, debiendo, en todo caso, el pagador acreditar el día y lugar del desplazamiento, así como su razón o motivo. En lo atinente al personal de vuelo de las compañías aéreas, el mencionado Reglamento considera como asignaciones para gastos normales de manutención, las cuantías que no excedan de 36,06 euros diarios, si corresponden a desplazamientos en territorio español o 66,11 euros diarios si corresponden a desplazamiento en territorio extranjero.

De lo expuesto resulta que toda la normativa, es unánime y, a efectos de la exclusión de las dietas en la base de cotización a la Seguridad Social, exige que se devenguen por gastos en municipio distinto del lugar de trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia, diferenciando si se pernocta o no fuera del domicilio y si el desplazamiento es dentro o fuera del territorio español, debiendo, en todo caso, acreditar la empresa las razones o motivos del desplazamiento así como el día y lugar.

En términos generales, debe considerarse que la prueba de que abonos dinerarios responden a esos conceptos excluidos de las bases de cotización, compete directamente a la parte empresarial actora, no ya tanto porque la calificación o valoración jurídica que de ellos se hiciera en el acta inspectora habría de deducirse lógicamente como acertada por virtud de la presunción de certeza fáctica que otorga la Ley en determinados supuestos, sino sobre todo por la propia estructura de su elaboración conceptual en la normativa aplicable, el antes citado artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , que contiene en el párrafo primero de su número 1 una definición general de las cantidades o abonos que deben incluirse en la base de cotización a la Seguridad Social, integrantes de la remuneración total y efectiva de cada trabajador, y esa conceptualización tan amplia se configura como una a modo de regla general o presunción dados los términos extensivos de la misma, con lo que los supuestos comprendidos en los apartados a) a g) del precepto se presentan como excepciones del supuesto general, y según su conformación derivan, con una relación de causa a efecto, de concretos hechos o acontecimientos; en casos de indemnizaciones o compensaciones por cualquier concepto se precisa como presupuesto fáctico ineludible, además de la referencia obligada de la condición de trabajador contratado respecto de la persona perceptora de las mismas, la completa acreditación de la generación de los gastos en cuestión, así como de cuantos datos sean necesarios y convenientes en orden a justificar su existencia, su carácter exclusivamente indemnizatorio, y las cuantías exactas satisfechas por aquellos conceptos, y en el caso concreto de gastos de locomoción es necesario acreditar cada uno de los desplazamientos realizados por los trabajadores, número de kilómetros realizados e importe satisfecho, máxime cuando existe un límite de exención, estando sujeto a gravamen y a cotización a la Seguridad Social las asignaciones que excedan de dichos límites. Como tiene señalado el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 1996 y 17 de abril de 1998 , es necesario por parte de la empresa acreditar que las retribuciones invocadas como extrasalariales corresponden a alguno de los conceptos excluidos de cotización social, no solo nominativa sino efectivamente, en la medida que opera una presunción 'iuris tantum' de que todo lo que el trabajador percibe del empresario es salario, convenido como contraprestación del trabajo realizado y, por tanto, sometido a cotización, y, por tanto, solo producirá la exención de cotizar por parte de la empresa si el mismo no tiene su causa en el trabajo o está excluido dicho concepto de cotización, pues la normativa antes citada y el carácter oneroso de los contratos de trabajo impide atribuir a las condiciones de empleo móviles altruistas o de liberalidad. Por tanto, constituye doctrina general, que hay una presunción 'iuris tantum', que admite prueba en contrario, de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa es debido, en principio, al concepto de salario, desplazándose la carga de la prueba hacia aquel que afirme que un concepto retributivo es extrasalarial.

En el caso debatido, el recurrente centra sus alegaciones contenidas en la demanda, más en efectuar una crítica a la actuación del funcionario público actuante, afirmando que los datos requeridos para elaborar las liquidaciones de cuotas obraban en poder de la Administración por lo que no estaban obligados a suministrárselos o que con los documentos aportados podrían, si hubieran querido, comprobar lo abonado en concepto de dietas, que en acreditar fehacientemente, como viene obligado, por las 2 presunciones antes dichas, que las cantidades dinerarias que aparecen en los recibos como 'dietas' responden a dicho concepto indemnizatorio.

Pues bien, la prueba practicada por la empresa recurrente se muestra insuficiente a los fines pretendidos por los motivos que a continuación se exponen. El recurrente aporta una serie de Sentencias de distintos Juzgados de lo Social, en juicios de despido y de reclamación de cantidad interpuestos por trabajadores de la empresa ( Sentencias de 13 de Junio del 2007 del Juzgado de lo Social número 13, de 9 de Mayo del 2008 del Juzgado de lo Social número 35, de 16 de Junio del 2008 del Juzgado de lo Social número 26 y de la Sala de lo Social de 4 de Mayo del 2009), que rechazan la naturaleza salarial de las dietas. Ahora bien, algunas de dichas Sentencias llegan a la mencionada conclusión por falta de prueba del actor (S. 16-6-2008 del Juzgado de lo Social número 26) o por que la actora no ha acreditado el hecho relativo al abono directo de los gastos por la demandada, ni consta en el relato de hechos probados, ni se ha aceptado su inclusión por la vía de la revisión de los hechos ( S. Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 4-11-2008 ), o se limitan a decir, sin mayor razonamiento que el salario es el pactado en el contrato sin inclusión de dietas (S. Jdo de lo Social número 13).

También los codemandados aportan Sentencias, de 29 de Mayo del 2008 y de 5 de Marzo del 2009 dictadas por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid , en sentido contrario a las anteriores y que declaran probado (hecho segundo) que la empresa venia abonando a los actores (trabajadores de la misma) en concepto de dietas, que se incluían en los recibos de nóminas...., concretamente 'el pago de 60 euros por cada día de vuelo o estancia fuera del lugar de residencia, siendo que el transporte, el alojamiento y la manutención en tales días eran abonados por la demandada con independencia de tal cantidad' y que 'la empresa venía abonando a los actores determinadas cantidades que se incluían como dietas en las nóminas, con un importe de 60 euros por dieta completa y 30 euros por media dieta, a pagar a mes vencido, que venía a retribuir cada día de vuelo o de estancia fuera del lugar de residencia. El transporte o traslado, la manutención o alojamiento en los días de vuelo o estancia hasta el regreso se abonaba directamente por la empleadora', y cuyos fundamentos de derecho segundo in fine y tercero señalan, respectivamente, 'En el presente caso, los gastos a los que toda dieta deben destinarse son inexistentes, por cuanto que tales gastos han sido cubiertos directamente por la empresa y por ello el complemento que se venía abonando carece de la finalidad indemnizatoria consustancial a las dietas, y por ello ha de concluirse su carácter salarial' y 'Por ello no puede considerarse su configuración como dieta que responde a una suma que compensa, indemniza o suple un gasto o estipendio que el trabajador haya tenido que hacer con ocasión o a causa de su trabajo, cuestión ajena a este concepto, ya que los gastos de traslado, alojamiento y manutención se satisfacía directamente por la empresa, sin adelanto o gasto previo por los trabajadores. Las dietas que se abonaban eran por razón del propio servicio y duración del mismo, según los vuelos mensuales, pero no para compensar o indemnizar gastos derivados del trabajo. No existe ningún tipo de prueba que sirva para fijar los días, lugares y motivos que generaban la supuesta dieta, ni la razón fiable de su procedencia', llegando a la conclusión de que dichas cantidades tenían naturaleza salarial con fundamento en 'que no cubrían ninguna clase de gasto realizado por el trabajador como consecuencia del desempeño de su actividad laboral, porque tales necesidades producidas por los desplazamientos efectuados se satisfacían directamente por la empresa'.

De lo expuesto se deduce que existen Sentencias en ambos sentidos, a lo que haya que añadir que, como dice la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 4 de Mayo del 2009 que 'se trata de la aplicación de diferente normativa, pues la reguladora de la cotización a la Seguridad Social tiene sus propios elementos y ámbito de aplicación y no necesariamente es coincidente con la regulación laboral, pues son problemas distintos el de la cotización a la Seguridad Social por determinados conceptos y el de la determinación de la naturaleza salarial o extrasalarial a efectos de la inclusión en el salario que ha de tomarse para el cálculo de la indemnización por despido'.

Tampoco la prueba testifical practicada por la empresa recurrente se muestra suficiente para justificar que las cantidades que aparecen en los recibos de salarios como dietas tienen el carácter compensatorio que les atribuye la empresa para poder ser excluidas de la base de cotización. En efecto, los 3 testigos propuestos por la actora, afirman que las dietas estaban destinadas a sufragar los gastos de manutención, añadiendo 2 de ellos, que la empresa no les entregaba vales para comida, sino que dichos gastos eran desembolsados directamente por ellos, limitándose la empresa a pagar el hotel. Frente a ello, los codemandados han aportado vales, algunos de ellos con el sello de Air Madrid para ser utilizados en desayuno, comida y cena en diversos hoteles, sin que la empresa haya justificado o dado explicación razonable al mencionado hecho.

En consecuencia, siendo la única prueba practicada por la actora la ya mencionada, procede desestimar el recurso en este punto, dado que ningún elemento se ofrece en sede procesal como demostrativo de la correspondencia de las cantidades abonadas como dietas con los gastos realizados por el trabajador, sin que sea suficiente a los efectos pretendidos limitarse a atacar la forma de actuación del funcionario público y de elaboración de las liquidaciones de cuotas, puesto que, como se afirma en la resolución impugnada y esta Sala comparte, la inspección actuante trató de obtener los datos necesarios para poder entender justificadas las cantidades percibidas en concepto de dietas, sin que la empresa recurrente, que es la obligada a justificar los desplazamientos así como las cantidades exentas, facilitara la información requerida, lo que obligó a tomar como base liquidable la propia declaración ante la autoridad fiscal de las dietas abonadas a los trabajadores. En efecto, la carga de probar la naturaleza de las cantidades discutidas, recae en la persona del empresario, y salvo dicha prueba en contrario a cargo de la empresa, que en el presente caso no se ha producido pues, ni siquiera, ha llegado a probar el día y lugar de desplazamiento y su razón o motivo, habrá que concluir que las cantidades percibidas por los trabajadores en concepto de dietas a las que se refieren las Actas, no tenían el carácter compensatorio que les atribuía la empresa para poder ser excluidas de la base de cotización".

Y en la Sentencia de 28 de Septiembre de 2.012 hemos declarado:

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En este sentido, hay que partir de la autonomía del Derecho de la Seguridad Social respecto del Derecho del Trabajo, Público el primero, que se acentúa en materia de cotizaciones, que participan en cierto modo de una naturaleza análoga a la de los tributos, lo que permite entender que hay que atenerse estrictamente, para ver si una cantidad percibida por los trabajadores es o no cotizable, a lo que disponen tanto la Ley General de la Seguridad Social de 1994 como el Reglamento General de Cotización aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, y así resulta que si se analizan sin prejuicios sus respectivos artículos 109 y 23 , se concluye que al margen de una primera referencia a las remuneraciones que perciba el trabajador por razón de su trabajo por cuenta ajena, hay unas determinadas mejoras y asignaciones asistenciales concedidas por las empresas a sus trabajadores, como las aportaciones de aquéllas a planes de pensiones y los sistemas de previsión social complementaria de los trabajadores de tales empresas recogidos en los artículos 192 y 193 de la Ley General de la Seguridad Social , que suponen aportaciones de la empresa que van a dar lugar a unos complementos en las prestaciones de la Seguridad Social de tales trabajadores, y en fin existen también primas o cuotas satisfechas por el empresario en virtud de contrato de seguro de accidente laboral, enfermedad profesional o responsabilidad civil del trabajador, así como las primas o cuotas satisfechas por aquel empresario a entidades aseguradoras para la cobertura de la enfermedad común del trabajador, y también el plus de desplazamiento de líneas aquí controvertido, cantidades todas las mencionadas de las que desde luego no puede predicarse que tengan el carácter de contraprestación por el tiempo de trabajo efectivo o por los períodos de descanso computables como de trabajo, y que sin embargo no se incluyen en la base de cotización siempre y cuando reúnan determinados requisitos y hasta determinadas cuantías, de manera que si no reúnen tales requisitos o incluso si, reuniéndoles, superan esa cuantías concretas, se incluyen en la base de cotización, esto es que cotizarán por tanto cantidades de las que de ninguna manera se puede predicar el carácter de salariales, y este dato es la mejor prueba de que la tesis de la recurrente de que sólo se puede incluir en la base de cotización aquello que es estrictamente salario, quiebra por su base, pues parte de la premisa errónea de que salario en sentido estricto de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y base de cotización al Régimen General son iguales, y que todo lo que no sea salario en este sentido estricto queda fuera de la base de cotización, cuando lo que ocurre es que si bien las bases de cotización en el RGSS tienden históricamente desde 1972 al menos a aproximarse a lo que constituye la remuneración real del trabajo, esta remuneración real del trabajo no equivale 'per se' a salario en el sentido estricto que deriva del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , pues en tal concepto no entran determinadas cantidades en dinero o en especie que por mucho que no constituyan salario, sin embargo traen causa del trabajo realizado, y en ese sentido pueden entrar dentro del concepto remuneración total, cualquiera que sea su forma y denominación, que percibe el trabajador, y por eso precisamente la legislación de la Seguridad Social habla siempre y en todo caso de remuneración total, y no de salario, al determinar las cantidades sujetas a cotización, pues en definitiva los conceptos que la integran tienen ese carácter expansivo del concepto de remuneración o retribución salarial a efectos de cotización, diferente y más amplio que el salario definido en el artículo 26 del ET , concepto expansivo que lleva consigo el que se presuma remuneración todo lo percibido por el trabajador, excepto los supuestos tasados enumerados taxativamente en la propia legislación de la Seguridad Social.

Es precisamente, por todo lo anterior, por lo que el llamado plus de desplazamiento entre líneas, por más que no se considere salario y que su devengo no tenga lugar en puridad en la jornada laboral, por la sola circunstancia de que no indemniza un gasto que lleva a cabo el trabajador, en la medida en que el desplazamiento en cuestión se hace en medios de locomoción de la empresa o a su cargo, constituye una remuneración que genera un incremento monetario para el trabajador y en esa medida estará sujeto a cotización, a diferencia del plus de transporte, que se limita a compensar al trabajador por unos gastos o desembolsos en los que éste incurre.

Si a lo anterior se añade que la regla para la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo es que todas las cantidades que recibe el trabajador se presumen salario, y que las excepciones a la obligación de cotizar son sólo aquellas que puedan incardinarse perfectamente en alguno de los conceptos excluidos de cotización tanto por el artículo 109 de la LGSS como el precepto correspondiente de los Reglamentos de Cotización, se concluye en el presente caso sobre la procedencia de incluir el plus de desplazamiento entre líneas en la base de cotización, por lo que se desestima el Recurso en su integridad".

Los criterios jurisdiccionales expuestos devienen perfectamente aplicables al caso de los presentes autos y han de determinar la desestimación del recurso, siendo de advertir que por Sentencia de 12 de Marzo de 2.013 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 1 se ha desestimado el recurso nº 21/11 de la misma hoy actora con relación a actas de liquidación y sanción análogas a las que ahora nos ocupan, y en cuya impugnación se plantearon las mismas cuestiones que en el presente recurso.

CUARTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de 'Falcon Contratas y Seguridad, S.A.', y confirmamos las actuaciones liquidatorias y sancionadoras de Seguridad Social a que remite la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales. Contra esta sentencia cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.