Sentencia SOCIAL Nº 1094/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3046/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 1094/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 3 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3046/17 , interpuesto por Asunción contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 6 de junio de 2017 , en Autos núm. 1069/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Asunción en reclamación de DESPIDO, contra DUNIAGRO, SAT y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2017 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La parte actora, D.ª Asunción , mayor de edad, con NIE NUM000 , vino prestando sus servicios para la empresa DUNIAGRO SAT dedicada a la actividad de comercio al por mayor de frutas y hortalizas, en el centro de trabajo sito en Carretera Murgis nº 24 de El Ejido, en virtud de un contrato temporal de obra o servicio determinado suscrito en fecha 16 de septiembre de 2016, con la categoría profesional de personal de actividades auxiliares (envasadora) y percibiendo un salario según Convenio de aplicación, a razón de 6,44 euros/hora, sin ostentar cargo de representación sindical.

2.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de la Provincia de Almería (BOP de 10 de noviembre de 2016).

3.- Según el contrato laboral suscrito entre las partes la jornada de trabajo sería a tiempo completo, de 48 horas semanales prestadas de lunes a sábado. La duración del contrato se extendería desde el 16/09/2016 hasta fin de campaña y se pactó un periodo de prueba según convenio. (documento 3 de la parte demandada) 4.- La trabajadora estaba embarazada al tiempo de la celebración del contrato de trabajo, circunstancia que era conocida por la empresa (no controvertido).

5.- En fecha 23 de septiembre de 2016 la actora se trasladó al servicio de urgencias de la UCCU de El Ejido siendo atendida por una contusión en el pie (documento 2 de la demandada).

En fecha 29 de septiembre de 2016 la empresa demandada recibe una comunicación de la Mutua Fremap indicando 'Buenas tardes, nos han avisado del Hospital de Poniente de asistencia por accidente de trabajo. Espero que me digáis si ha sido así o no. Saludos'. A continuación se adjuntaban los datos del email que la Mutua había recibido del centro de El Ejido, tal y como consta en el documento 1 de la demandada cuyo contenido se da por reproducido.

6.- En fecha 28 de septiembre de 2016 la actora fue dada de baja por enfermedad común iniciando un proceso de IT por el diagnóstico 'hemorragia temprana embarazo', situación en la que permaneció hasta el 20/02/2017 en que, tras dar a luz, inició situación de maternidad (documentos 1 a 4 de la actora).

7.- Al presentar la trabajadora el parte de baja por IT en la empresa demandada, y estando aún en periodo de prueba, le comunicaron que extinguían su contrato por no haber superado el periodo de prueba, procediendo a darle de baja en Seguridad Social en fecha 30 de septiembre de 2016 constando como causa 'cese en periodo de prueba a instancias del empresario' (documento 4 de la demanda).

8.- En la empresa demandada prestan servicios otras trabajadoras embarazadas y en situación de IT (documento 32 de la demandada).

Durante la campaña 2015/2016 la empresa acordó la extinción de contratos por no superación del periodo de prueba de 18 trabajadoras, y durante la campaña 2016/2017 hasta el mes de mayo de 2017 han sido dos las trabajadoras cesadas a instancias de la empresa por el mismo motivo. (documento 33 de la demandada).

9.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 17/11/2016, la misma concluyó con el resultado de celebrada sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Asunción , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido interpuesta por Doña Asunción contra la empresa Duniagro SAT fundando la decisión en haberse producido el cese al no superar el periodo de prueba establecido en su contrato de trabajo. Por el contrario, la actora, entendiendo que dicha extinción o ruptura del vinculo laboral tuvo como causa su IT provocada por riesgo en embarazo, pretende se declare la decisión empresarial despido nulo. Al no conformar la decisión judicial censura quien acciona, en aras de lo que interesa, se ha infringido el Art. 55.5 del ET en relación con el Art. 14 de la CE . Se dispone en dicho precepto, al normal el cese cuestionado, que: ' 5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

Y sigue el Art. expresando que 'Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Pues bien, planteado así el tema es de hacer notar que se denuncia la violación de un derecho fundamental tal y como lo evidencia el Art. 14 de la CE que se invoca y que proscribe toda discriminación. En éste orden de cosas, hemos de reflexionar sobre la carga de la prueba y su inversión cuando se haya aportado prueba, aun cuando sea indiciaria, de hacer sido esa, que no otra, la intención del empleador. En éste orden de cosas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, «(...) para establecer el móvil de la lesión del derecho fundamental revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que 'la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que 'el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'. De esta forma, una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios» (TS 4ª 25-2-08, EDJ 82895).En el mismo sentido y «(...) en relación con esta cuestión existe una copiosa doctrina constitucional que en esencia ha sostenido que procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional, y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 104/1987, de 17 de junio , 21/1992, de 14 de febrero , 7/1993, de 18 de enero , 14/93, de 18 de enero , o las mas recientes 16/2006, de 19 de enero , 17/2007, de 12 de febrero y 125/2008, de 20 de octubre , entre otras)» (TS 4ª 17-9-09 , EDJ 240072). Por tanto, «(...) si el trabajador acredita la racionalidad de los indicios de discriminación que imputa a la conducta de la empresa, es a la demandada a la que corresponde probar la rectitud y legalidad de su conducta, criterio establecido por el Tribunal Constitucional, posteriormente matizado en la Sentencia de 20 de Septiembre de 1993 , núm. 266, EDJ 8039, en la que se niega que el empresario a quien se imputa un despido que viole derechos fundamentales se vea sometido a la 'prueba diabólica' de hechos negativos, sino que debe satisfacer la prueba de la racionalidad de su medida sancionadora, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad disciplinaria» (TS 4ª 16-4-97, EDJ 2688).

Dicho lo anterior y haciendo un recorrido por nuestra Jurisprudencia nos enfrentamos al 'Despido de mujer embarazada' que es nulo si no se aprecia su procedencia, salvo que el cese sea por no superación del periodo de prueba y no haya vulneración de derechos fundamentales. Es decir, nos enfrentamos al contrato mismo, a su clausulado pues, en éste caso, se trata de un contrato, cuya duración ha sido de unos días y que estaba sujeto a un periodo de prueba., En éste caso, es sabido que el ET dispone en su Art. 14 , bajo la rubrica ' periodo de prueba' que: 1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.[ En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

Pues bien, en el presente caso tenemos, por un lado, un contrato sujeto a la superación de la prueba que lo condiciona y, por otro lado, una situación de IT por riesgo de embarazo. Ha de hacerse una narración de hechos probados para determinar si, han sido vulnerados derechos fundamentales de la trabajadora y el cese, en cuanto en situación de IT por riesgo de embarazo, es nulo o si, por el contrario, el empleador ha hecho uso de la facultad de desistimiento del contrato por no superarse el periodo de prueba y ajeno, de todo punto, a la idea de vulneración de derecho fundamental alguno de la trabajadora.

En tal sentido nuestro TS ha concluido que '«La doctrina de la Sala ya ha sido unificada en las sentencias de 17 de octubre de 2008 (r. 1957/2007), EDJ 234704 y 16 de enero de 2009 (r. 1758/2008 ), EDJ 15985, que, aplicando la doctrina de la STC 92/2008 , han rectificado los criterios de interpretación (...) y han declarado que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes.» (TS 4ª 17-3-09, EDJ 42698; 30-4-09, EDJ 101841; 6-5-09, EDJ 112233; 31-10-13, EDJ 233015).Según ha establecido la TS 4ª 18-4-11 , EDJ 131421 la protección a dispensar en el caso de trabajadora embarazada que es cesada por no superar el periodo de prueba es la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, sin que sea aplicable la nulidad objetiva fijada para el despido. Así pues, cuando el cese de trabajadora embarazada se produce por no superación del periodo de prueba, el despido solo podrá ser nulo si dicho cese vulneró derechos fundamentales, y no cabe declarar la nulidad automática u objetiva que contempla el art.55.2 b) ET . En palabras de la citada Sentencia: «(...) durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida.

Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justifiada.' El art. 14 regula el régimen jurídico de una figura propia del contrato de trabajo, cual es el período de prueba, que es el pacto incluido formalmente en el contrato de trabajo, en virtud del cual ambas partes, empresario y trabajador someten la vigencia del contrato a la superación de un determinado periodo en el que cada parte podrá comprobar la capacidad de la otra para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. La regulación contenida en el art.14 del ET es la regulación general, por lo que las normas específicas sobre la prueba en determinados contratos y la jurisprudencia a ella asociada deberá consultarse en el precepto correspondiente (así vgr. en el contrato en prácticas, o respecto del contrato a tiempo parcial), sin que pueda olvidarse que las relaciones laborales especiales contienen también normas especificas sobre el pacto de periodo de prueba.

Así el Tribunal Supremo ha señalado «La resolución de la cuestión planteada requiere recordar en primer lugar lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo número 1 comienza disponiendo 'Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos (...)' para seguidamente añadir 'El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba', así como que 'Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación'. Posteriormente, el número 3 del citado artículo dispone: 'Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa'».(TS 4ª 23-10-08, EDJ 227901).

De las disposiciones que se han trascrito debe destacarse el párrafo segundo del citado art.14,1, por cuánto, al disponer que las partes están obligadas a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba, evidencia que el fin del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato y el logro de ese objetivo lo condiciona todo.

Y, en dicho orden de cosas, hemos de analizar dicho período de prueba e incapacidad temporal manteniendo nuestro TS y Doctrina que; 'Cabe extinguir el contrato por no superación del período de prueba aun cuando el trabajador sometido a dicha prueba se encuentre en incapacidad temporal' siendo cierto que dicha IT puede suponer una interrupción del cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes, lo que planteó la duda de si, independientemente de que se haya pactado que el plazo de prueba se suspenda para reanudarse una vez terminadas esas situaciones, el empresario puede extinguir el contrato durante las mismas por no superación de la prueba pactada. Pero, no es el caso por cuanto dicho periodo está pensado para que el empresario constate la idoneidad del trabajador/a en la realización de las tareas que son propias del objeto del contrato por lo que, cuando el desistimiento se produce en el periodo de interrupción debe estimarse que los efectos extintivos que le son propios, sin poder por ello hablar de despido improcedente como entendió la sentencia de contraste, en tanto en cuanto no puede considerarse abusivo ni discriminatorio en el caso aquí contemplado.» (TS 4ª 12-12-08 , EDJ 272961) En dicha línea se ha mantenido por el TS que el cese producido en período de prueba de la mujer embarazada no es despido nulo automáticamente ( sentencia 4ª 18-4-11 ) y así pues, cuando el cese de trabajadora embarazada se produce por no superación del periodo de prueba, el despido solo podrá ser nulo si dicho cese vulneró derechos fundamentales, y no cabe declarar la nulidad automática u objetiva que contempla el art.55.2 b) ET . En palabras de la citada Sentencia: «(...) durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.». Esta doctrina ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en TCo Pleno 10-10-13. Y éste es el caso, a tenor de lo probado en autos se evidencia: 1.- La empresa conocía del embarazo de la mujer cuando procede a contratarla el día 16 de Septiembre del 2016.

2.- El 23 de Septiembre la trabajadora es atendida en Urgencias del Hospital de El Ejido por contusión en un pie.

3.-El 28 de Septiembre se da de baja por hemorragia temprana de embarazo permaneciendo en IT hasta el 20 de Febrero del 2017.

4.- En la empresa prestan sus servicios otras mujeres embarazadas en situación de IT.

5.- Dicha empleadora, en la campaña del 2016 y por no superar el periodo de prueba ha cesado a 18 trabajadoras y durante el periodo Enero a Mayo del 2017 solo lo ha hecho con dos por tal motivo.

6.-La Magistrada de Instancia no recoge en su narración histórica existan indicios racionales de discriminación alguna y sobre ello razona in fine de su FJ Cuarto por lo que, en cuanto a la pretendida lesión de derecho fundamental alguno, no entiende exista ése traslado de la carga de la prueba que, no obstante, si tiene por cumplida al narrar que la empresa no discrimina en modo alguno a la mujer embarazada, contrata a varias de ellas e, inclusive la actora lo fue aun conociendo la empresa su estado de gravidez. Dicho lo cual entiende que el cese, por un lado no se corresponde como discriminación alguna y, por otro lado, está posibilitado por ese no superar el periodo de prueba como ha hecho con otras trabajadoras.

El cese no es reacción al embarazo, cosa conocida en el momento de su contratación, sino por razones y motivos empresariales que posibilitan el desistimiento del empleador cuando el rendimiento o las facultades de la trabajadora entienda no se acomodan a la relación laboral que pretende con su contratación.

Esta es la solución de la Magistrada por lo que, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Asunción contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 6 de junio de 2017 , en Autos núm. 1069/16, seguidos a instancia de Asunción , en reclamación de DESPIDO, contra DUNIAGRO, SAT debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3046/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3046/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.