Última revisión
12/12/2023
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 99/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5982/2019 de 28 de Enero de 2021
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Enero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: HERRERO PINA, OCTAVIO JUAN
Nº de sentencia: 99/2021
Núm. Cendoj: 28079130052021100022
Núm. Ecli: ES:TS:2021:332
Núm. Roj: STS 332:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 28/01/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5982/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 26/01/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CON/AD
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: MSP
Nota:
R. CASACION núm.: 5982/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Segundo Menéndez Pérez, presidente D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Dª. Ángeles Huet De Sande
En Madrid, a 28 de enero de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 5982/2019, interpuesto por D.ª Rafaela representada por la procuradora D.ª María Isabel Salamanca Alvaro y defendida por la letrada D.ª María Magdalena Gómez Pérez, contra la
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina.
Antecedentes
'1 Inadmitimos el recurso de apelación. 2 Sin imposición de costas.'
Se indican como normas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 41, 42, 56.1 y 71 en relación con el 81 de la LJCA, y en relación con el artículo 67.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Fundamentos
Como datos de interés se señalan los siguientes:
- El 9/01/2015 fue diagnosticada de hipertiroidismo (folio 73).
- En la visita del 7/01/2015 consta que la recurrente estaba bajo tratamiento con anticonceptivos orales combinados (ACO), folio 72. Hecho que se mantiene en el tiempo hasta el dia 8/06/2015, según se puede constar del plan terapéutico que sigue (folio 76).
- El 8/06/2015 acude a su médico de cabecera refiriendo haber estado bajo tratamiento con tirodril solo hasta marzo 15 dice le realizaron estudio en Barcelona de lab. al no detectarle mucho cambio lo suspendió desde marzo. Refiere le realizaron eco tiroides, así como determinación de abs pero no los trae. Comienzo desde el principio, solicito lab control y ecotiroides (folio 74), girando la médico de cabecera interconsulta.
El 18/06/2015 se recibe por la médico de cabecera, y con carácter urgente, los resultados del laboratorio, contacta con su madre y aconseja iniciar tratamiento. Y, solicita interconsulta a endocrinología el 22/06/2015.
- No acudió a la visita de 29/06/2015.
- El 7/07/2015 por la médico de cabecera se accede a los resultados de laboratorio y se lleva a cabo interconsulta con el servicio de endocrinología, desde el cual se confirma que tiene enfermedad de graves basedow el día 10/07/2015, dándole cita para el 15/07/2015.
- En visita de 28/07/2015, refiere 'falta de regla', y en la anamnesis refleja la médico de cabecera que la atiende 'refiere falta de regla de 1 mes y medio, crea que por que esta con la preocupación de enfermedad hiperterodismo diagnosticada hace poco'. Fue explorada por la médico que la atiende, quien no encuentra nada anormal.
- El 18/11/2015, acude a la matrona como motivo realización de citología y por posible embarazo según refiere, siendo el diagnóstico 'amenorrea, citología cervico vaginal', y, como datos se recoge: hipertiroidismo diagnosticado desde junio, desajustes, tomaba ACO antes del diagnóstico (6 meses), no pareja, lleva desde junio sin relaciones, refiere estar muy hinchada, tener cólicos y no bajarle la regla, quiere que le solicite test de embarazo para quedarse tranquila, explico que lo más probable que no tenga regla por el desajuste que tiene del tiroides, aún están intentando cuadrar el tto y las analíticas siguen alteradas, aún así desea corroborar que está embarazada. Por la matrona se solicita test de embarazo (folio 80).
- El 26/11/2015 acude a recoger resultado del test de embarazo, siendo el resultado positivo y, se indica que 'va a acudir a realizarse ecografía para datar gestación, no desea continuar con embarazo, manchó en agosto pero asegura que la última relación sex. fue en junio. Explico que de ser así tiene más semanas de las legales para el IVE'. Se inicia el seguimiento de la embarazada (folio 81).
- El 27/11/2015 acude a visita del médico de cabecera por 'ideas de autolisis, está embarazada y no quiere tenerlo, por situaciones económicas'. Se hace interconsulta virtual con salud mental.
- En visita de 1/12/2015 destaca la médico de cabecera en la anamnesis que la paciente ha decidido seguir adelante con su embarazo y, que se encuentra en controles con matrona, ginecología y endocrinología.
- De los folios 94 y 95 del expediente se desprende que en las citas de 18, 24, 26, 29, 30 de junio de 2.015 no se refleja que se refiera por la recurrente lo relativo a la falta de regla por posible embarazo, tampoco en las citas de 5, 7, 10, 13, 28 de julio de ese mismo año, no acude a la cita del 14/09/2015 ni a la del 14/10/2015. No se señala nada al respecto en la cita de 21/10/2015.
En sede judicial, se ha tomado declaración a Dña. Aurora, médico de cabecera que atendió a la Sra. Rafaela en la visita de 28/07/2015. La testigo ha afirmado que la recurrente le refirió lo indicado en su historia clínica, que no le refirió que podía estar embarazada ni tampoco que había mantenido relaciones sexuales pues, señala, le hubiera solicitado la práctica de tal prueba. Igualmente, precisa que con la enfernedad del tiroides que padece la paciente no resultaba significativo que no tuviera la menstruación durante un mes y medio dado que el tiroides afecta a la regla y, al embarazo. Y, así también lo constata el informe médico forense, en consideraciones médicas, 'transtornos menstruales, lo más frecuente es que se retrasen los ciclos menstruales, oligomenorrea e hipomenorrea (disminución en la cantidad de sangrado). Dificultad para embarazarse, aumento en la incidencia de abortos espontáneos, disminución de la libido'.
Por otro lado, también se ha tomado declaración a los padres de la Sra. Rafaela, sin que de su testimonio se pueda obtener dato de relevancia para la resolución de la presente controversia.
Efectivamente, ambos progenitores coinciden en que la Sra. Rafaela manifestaba su preocupación por estar embarazada y, que acudió en distintas ocasiones al médico de cabecera para hacerse la prueba de embarazo. Pero, ni estuvieron presentes cuando acudía al médico de cabecera ni tampoco pueden indicar con cierta precisión cuándo acudió por primera vez a los servicios sanitarios manifestando tal preocupación.
Lo cierto, es que la primera vez que por los sanitarios que la asistieron se reflejó en el historial clínico que la Sra. Rafaela sospechaba estar embarazada se solicitó la correspondiente prueba de embarazo. Y, ello, tuvo lugar en noviembre de 2.015, cuando acude a la matrona.'
En razón de tales hechos y la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial que se cita, se desestima el recurso razonando que: 'Por todo lo expuesto anteriormente no se aprecia la existencia de una mala praxis derivada de una asistencia o actuación médica indebida, negligente, descuidada o defectuosa alguna que hubiera sido llevada a cabo por los sanitarios que la atendieron, considerándose la asistencia recibida correcta y acorde a la lex artis teniendo en cuenta las circunstancias que han resultado probadas en atención a la prueba practicada. Es por ello, por lo que no puede entenderse que se den los presupuestos precisos para apreciar la responsabilidad patrimonial que se persigue por la administrada. En consecuencia, procede la íntegra desestimación de la demanda.'
Frente a dicha sentencia se formula recurso de apelación, cuestionando la apreciación de los hechos llevada a cabo en la instancia y manteniendo la concurrencia de los requisitos para dar lugar a la responsabilidad patrimonial reclamada.
Por la Sala de apelación se dictó
Por la interesada se formularon alegaciones en el sentido de que la cuantía quedó fijada en la cantidad de 80.000€ en diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2017, que en la reclamación se determinó la indemnización sin asesoramiento legal y sin que estuvieran concretado las secuelas, y que la cantidad puede determinarse a la vista de las pruebas practicadas.
La Sala de apelación dicta sentencia de inadmisibilidad del recurso con el siguiente razonamiento: '1 Es inadmisible el recurso de apelación por razón de la cuantía si no excede de los 30.000 euros a los que se ha limitado la viabilidad del recurso de apelación por el artículo 81.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Con carácter previo es exigible a la Sala examinar los requisitos procesales del recurso, incluido el de la cuantía mínima para recurrir, a lo que no se opone tener que modificar la fijada en primera instancia por el órgano a quo, incluso aunque no sea discutida por las partes, pues no es vinculante para el Tribunal, antes bien, es su deber modificarla de oficio al tratarse de normas imperativas indisponibles por las partes según doctrina jurisprudencial cuya reiteración excusa su cita concreta.
2 La cuantía del recurso vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo (41.1 de la Ley de esta jurisdicción) y, cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho, la cuantía se determina 'por el valor económico total del objeto de la reclamación' planteada a la Administración Pública (regla primera del artículo 42.1).
La reclamación de responsabilidad patrimonial ha de cumplir los requisitos previstos en las solicitudes de inicio del procedimiento administrativo y además los previstos en el artículo 67.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, incluida la evaluación económica de las lesiones y así lo ha hecho la demandante.
Reclamada una indemnización de 9.000 euros en la vía administrativa, esta cuantía no puede modificarse en la demanda porque se incurriría en desviación procesal dado que el acto favorable pretendido ante la Administración demandada debe ser idéntico en lo sustancial al luego reproducido en la fase judicial.
La inmodificabilidad en la demanda judicial de la reclamación indemnizatoria planteada en vía administrativa, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la evaluación económica, es doctrina jurisprudencial reiteradísima: 'lo que no cabe es alterar los hechos, aducidos en la vía administrativa previa como base de la pretensión, en virtud del principio de vinculación con los actos propios.' ( STS 24 marzo 2001 7444/96 ).'
Señala que en la instancia no se opuso ninguna causa de inadmisibilidad por esta modificación de la cuantía. Que de los preceptos citados se deduce la posibilidad de determinar la cuantía de la indemnización en la demanda y que no venga establecida en la reclamación. Que por todo ello la apreciación de desviación procesal en la sentencia recurrida es contraria a los preceptos citados y la doctrina jurisprudencial existente, según sentencia núm. 24/2018 de 15 enero y 80/2018 de 10/1/2018, de que se puede modificar en el proceso jurisdiccional la cuantía reclamada en fase Administrativa cuando se motive debidamente. En este sentido entiende que no solo motivó debidamente la modificación del importe reclamado (sólo el importe) sino que ningún obstáculo se opuso por la Administración demandada (evidentemente en primera instancia pues una vez que se pone de manifiesto de oficio el motivo de inadmisibilidad por parte del Tribunal de Apelación se adhiere a dicha posibilidad) a dicha variación, planteando la contestación a la demanda sobre la base de negar la responsabilidad reclamada.
Termina alegando que la Sala ha aplicado de forma restrictiva y en perjuicio del derecho fundamental de la Administrada del artículo
Dicha sentencia no contiene una valoración de la relación de dicha cantidad con la causa de pedir a que se refiere la reclamación inicial y menos aún un examen de las razones por las que la indemnización solicitada se eleva a 80.000€ en la demanda y si ello supone una nueva pretensión al margen de la causa de pedir invocada en vía administrativa, es decir, si se trata de una cuestión nueva introducida en sede judicial.
Sin embargo, si se llevan a cabo tales valoraciones se observa que en la reclamación inicial se imputa el resultado lesivo y se considera como causa de pedir, la desidia y falta de diligencia médica para diagnosticar un embarazo y permitir la ingesta de medicamentos hasta un momento de la gestación en la que ya no es posible el aborto y en relación con la misma, la cantidad de 9.000€ solicitada responde a un concreto daño material relativo a los gastos de mantenimiento de la interesada y su hija durante un año, sin referencia alguna a otros conceptos, que sin embargo no se descartan, pues en el mismo escrito se indica que 'todavía al día de la fecha no se pueden conocer las posibles implicaciones de esta imprudencia médica'. Y de hecho en la solicitud no se especifica o concreta la cuantía de la indemnización, que aparece en el escrito sin completar.
Ya en la demanda, manteniendo como causa de pedir el embarazo no deseado así como su diagnóstico tardío que le privó la posibilidad de decidir sobre la interrupción del mismo, justifica la indemnización solicitada de 80.000€, por los daños morales y psicológicos ocasionados y calculados en atención a la doctrina jurisprudencial existente sobre reclamaciones de responsabilidad en cuanto a 'embarazos no deseados'.
No se modifica, por lo tanto, la causa de pedir ni los hechos determinantes de la misma, limitándose la parte a completar la indemnización solicitada incluyendo los daños morales derivados de la actuación médica cuestionada, y así lo entendió el órgano jurisdiccional al determinar la cuantía del pleito y la parte demandada, que aceptó dicha determinación y dirigió su defensa en el sentido de cuestionar la existencia de tales daños morales.
En estas circunstancias el pronunciamiento de inadmisión efectuado en la sentencia recurrida no puede compartirse, ya que no responde al carácter restrictivo y suficientemente razonado que constituye el criterio general para la apreciación de las causas de inadmisibilidad, y tampoco se ajusta al criterio jurisprudencial sobre la concurrencia de la concreta causa de inadmisibilidad por desviación procesal.
A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009, según la cual: 'Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de "interposición del recurso" y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda "se consignarán, con la debida separación, los hechos, los Fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan" ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional).
Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que "la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1.º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas".'
Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución, cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo
Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso-administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige 'la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa' [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995) señalamos que la circunstancia de que la 'ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una 'cuestión nueva' respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa', dado que '[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria' [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (rec. cas. núm. 7341/1996), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001, rechazamos que la actora hubiera planteado una 'cuestión nueva' y estimamos el recurso porque 'manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT', 'en vía jurisdiccional se ha[bían] añadido 'otros motivos diferentes' en que fundar la misma pretensión' [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, 'la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada' (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Quinto'.'
En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la
Por su parte, en las numerosas sentencias sobre el llamado céntimo sanitario (sirvan por todas las tres de 13-5-2020, recs. 4008/16, 4125/2016, 3996/2016), se declara que 'la concreción del
Y la estimación del recurso ha de referirse a la petición principal de la parte en el sentido de revocar la sentencia recurrida y, como prevé el art. 93.1 de la LJCA, ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia, para que, subsanando la omisión producida, se dicte otra nueva en la que, admitido el recurso de apelación interpuesto, se resuelva sobre las pretensiones objeto del mismo.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico cuarto:
Estimar el recurso de casación n.º 5982/2019, interpuesto por la representación procesal de D.ª Rafaela contra la
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Segundo Menéndez Pérez Rafael Fernández Valverde Octavio Juan Herrero Pina
Wenceslao Francisco Olea Godoy Angeles Huet de Sande