Sentencia Civil 194/2011 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2226/2006 de 16 de febrero del 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 2226/06 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio y D.ª Dolores aquí representados por el procurador D. Luis Barragues Fernández contra la sentencia de 4 de octubre de 2006 dictada en grado de apelación, rollo n.º 171/2006 por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 2 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 23/2004, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Puigcerdá . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación Construcciones Casacrispi, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Puigcerdá dictó Sentencia el 29 de septiembre de 2005 en el juicio ordinario n.º 23/2004, cuyo fallo dice:

«Fallo.

» Estimar íntegramente la demanda y :

»1- Declarar la nulidad del título constitutivo de declaración de obra nueva y división horizontal del complejo residencial sito en c/ DIRECCION000, c/ DIRECCION001 y c/ DIRECCION002 NUM000, de la localidad de Ger (Girona).

»2.- 0rdenar la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad del título señalado en el apartado anterior.

»3.- Condenar a los codemandados a otorgar una nueva declaración de obra nueva y división horizontal del mencionado complejo residencial, por acuerdo entre todos los propietarios, y, de no existir dicho acuerdo , de conformidad con los linderos señalados en las respectivas escrituras públicas de las cinco casas del complejo.

»Se imponen las costas de este procedimiento a los codemandados Construcciones Casacrispi S.L. y Comunidad de Propietarios del Complejo Residencial sito en c/ DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 y c/ DIRECCION002 NUM000, de la localidad de Ger (Girona).»

Este fallo fue aclarado mediante auto de 8 de noviembre de 2005, que acordó que el fallo de la Sentencia dictada el 29 de septiembre de 2005, debía quedar redactado de la siguiente manera:

«Fallo

»Estimar parcialmente la demanda y:

»1- Declarar la nulidad del título constitutivo de declaración de obra nueva y división horizontal del complejo residencial sito en c/ DIRECCION000, c/ DIRECCION001 y c/ DIRECCION002 NUM000, de la localidad de Ger (Girona).

»2.- 0rdenar la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad del título señalado en el apartado anterior.

»3.- Condenar a Casacrispi S.L. como promotora que otorgó la declaración de obra nueva en un inicio a otorgar una nueva declaración teniendo el carácter privativo del porche como anexo de la casa n.º 3

»4.- Desestimar los pedimentos contenidos en las letras d) y f) del suplico de la demanda.

»Se mantiene la Sentencia de 29-09-2005 en todos los demás extremos.»

SEGUNDO.- En los fundamentos de Derecho de la Sentencia se declara:

«Primero.- Se fundamenta inicialmente la demanda en que en fecha 8-1-1998 Construcciones Casacrispi, S.L. otorgó escritura pública de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal del complejo residencial sito en c/ DIRECCION000, c/ DIRECCION001 y c/ DIRECCION002 NUM000, de la localidad de Ger (Girona) , habiendo sido su promotora y constructora, siendo que así que a dicho otorgamiento tenían que haber concurrido también los propietarios de la casa n.º NUM001 de dicho complejo , los actores Virgilio y Dolores , puesto que en dicha fecha estos demandantes eran ya propietarios de la casa n.º NUM001, de modo que Construcciones Casacrispi S.L. no era la propietaria única del complejo residencial y no podía, por tanto, otorgar unilateralmente dicha escritura, contraviniendo lo dispuesto en el art. 5 LPH .

Opone la codemandada Construcciones Casacrispi S.L. que los actores, si bien en fecha 8-1-1998 habían suscrito ya el contrato privado de compraventa de la casa n.º NUM001 con dicha promotora-constructora (por lo que existía el título), no se había producido el segundo elemento de la teoría del título y el modo, es decir, la "traditio" , la entrega, la toma de posesión , del citado inmueble , de forma que, al no ser propietarios aún de la casa n.º NUM001, el propietario único del complejo residencial era Construcciones Casacrispi S.L., y podía, en consecuencia, otorgar de modo unilateral la mencionada escritura pública de obra nueva y división.

Es preciso, pues, determinar si en fecha 8-1-1998 los demandantes eran ya propietarios o todavía no , de la casa n.º NUM001 del mencionado complejo, pues de serlo, era necesario su concurso en el otorgamiento de la escritura pública y , de no serlo, Construcciones Casacrispi S.L., como propietaria única del complejo, podía otorgarla unilateralmente.

»Segundo.- EI art. 5 LPH dispone que "EI título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos, al que se asignará un número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresar su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos , tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por Resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior , su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

EI título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del Derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso y destino del edificio, sus diferentes pisos o locales , instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos , se observarán los mismos requisitos que para la constitución".

EI art. 1462 Cc establece que "Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador.

Cuando se haga la venta en escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario".

Del documento n.º 3 de la demanda resulta que en fecha 23-2-1996 Virgilio y Construcciones Casacrispi S.L. suscribieron contrato privado de compraventa de la casa n.º NUM001 del mencionado complejo residencial ubicado en la localidad de Ger (Girona). Con ello se cumplía el primero de los dos requisitos para transmitir la propiedad de dicha finca al Sr. Virgilio . Faltaba en este momento la "traditio" para la plena transmisión de la propiedad. De la prueba de interrogatorio de las partes y de la prueba testifical practicadas , resulta que desde principios del año 1997 el Sr. Virgilio habitaba ya la casa n.º NUM001 durante los fines de semana, y ello pese a que el legal representante de Construcciones Casacrispi S.L. manifieste que Ie había dejado entrar alguna vez aunque no para vivir; pues el propio Sr. Virgilio declara que vive en dicha finca desde comienzos de 1997 y que el Sr. Moises Ie proporcionaba la luz y el agua, y los testigos así lo corroboran. En este sentido, el testigo Raúl manifiesta que antes de finalizar las obras ya vivía en la casa n.º NUM001 el Sr. Virgilio en 1997 y el testigo Carlos Ramón , que trabajó como albañil en el complejo residencial, declara que el Sr. Virgilio ya habitaba la casa los fines de semana. A estos efectos es importante señalar que el certificado final de obra de la casa n.º 2 es de fecha 30-12-1997, al igual que las casas n.º NUM002 y NUM003, tal y como lo ratifica el testigo y arquitecto Anton a la vista del Libro de Incidencias de la obra, Hoja n.º 13. Por tanto, Virgilio ya había tomado posesión de la citada finca antes del 8-1-1998, con lo que antes de esta fecha se había convertido ya en propietario de la misma en virtud del contrato privado de 23-2-1996 (título) y la toma de posesión de la cosa objeto de la venta durante el año 1997. A ello no obsta que la escritura pública de 29-8-1998 disponga que dicho acto equivale a la entrega ("traditio") de la finca objeto del contrato, pues la misma ya se había producido con anterioridad (año 1997) , como tampoco supone ningún obstáculo a la efectiva ocupación de la casa n.º NUM001 el hecho de que la cédula de habitabilidad de la misma se conceda posteriormente, pues dicho acto administrativo únicamente es indispensable para que el respectivo ayuntamiento pueda suministrar los correspondientes servicios municipales, pero carece de efecto civil alguno.

Siendo así las cosas , en la fecha de otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal (8-1-1998) debía de haber concurrido, en cumplimiento del art. 5.2 LPH, el actor Sr. Virgilio, de modo que cabe declarar la nulidad de dicho documento público y acordar la cancelación de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Los propietarios de las casas restantes, excepto la n.º NUM004 que se reserva la promotora, se adquieren con posterioridad, como es de ver en las correspondientes escrituras públicas (documentos 5 y 6 de la contestación).

»Tercero.- Como consecuencia de lo anterior , solicita también la actora, y así lo ratifica en la fase de conclusiones de la vista del juicio, que se condene a los demandados a otorgar una nueva declaración de obra nueva y división horizontal.

EI art. 5 LPH dispone en su pfo. 1° que "EI título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos, al que se asignará número correlativo (...) La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje , buhardilla o sótano."

En su pfo. 2° se establece que "En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos , por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial."

En este punto se discute si el espacio que se halla entre las casas n.º NUM004 y NUM001 que aparece en el plano n.º 3 del documento 1 de la contestación, que es el mismo que el documento 10 de la demanda, y que sobre plano es un espacio abierto que conduce al jardín comunitario, debía de ser un espacio comunitario, como dicen los actores (y parte de los codemandados, según el allanamiento realizado), o, por el contrario , es un anexo de la casa n.º NUM004, casa que se reservó como propia la promotora demandada Construcciones Casacrispi, S.L.

Tanto los actores como las propietarias de las casas n.º NUM002 y NUM003 manifiestan que sobre los planos el citado espacio era comunitario. No obstante, el arquitecto Sr. Anton declara que sobre plano, en el proyecto, no se dice si un determinado espacio es privativo o comunitario, sino que es en el momento de otorgarse la escritura de obra nueva cuando esto se define. Por otra parte, ya ha quedado probado que el Sr. Virgilio habitaba , aunque no de forma permanente, la casa n.º NUM001 desde comienzos del año 1997 , año durante el cual se construía el complejo residencial. EI Sr. Anton , el arquitecto, declara en el juicio, y además a la vista de la fotografía documento n.º 3 de la contestación, que las obras en el espacio controvertido se hacían al unísono con el resto de la construcción, y en la foto n.º 2 de la contestación se ve el porche totalmente cerrado. En el mismo sentido, Don. Moises, representante legal de Construcciones Casacrispi S.L. , manifiesta que dicho espacio se tapa a través del curso de la obra y que al mismo tiempo que se hacía la obra se construía ese porche como anexo a la casa n.º NUM004 . Por su parte, el Sr. Virgilio declara que, al otorgar la escritura pública de compraventa (documento 7 de la contestación), no se fijó en los linderos de la finca n.º NUM001 y que la firmó conscientemente. En el contrato privado de compraventa (documento 3 de la demanda) no se definen dichos linderos. Si bien manifiesta que Don. Moises Ie había dicho que el espacio en cuestión conducía al jardín comunitario. En resumen, el actor percibió durante 1997 que el espacio discutido se construía como anexo de la casa n.º NUM004 y firmó la escritura de compraventa de la finca n.º NUM001, en la que se detalla textualmente que esta última casa linda "a la dreta entrant, Oest , amb porxo de la casa número NUM004 ". Por ello, en aplicación de lo dispuesto en el art. 5.2 LPH , la nueva declaración de obra nueva y división horizontal deberá hacerse por acuerdo entre todos los propietarios, y, de no existir dicho acuerdo, de conformidad con los linderos señalados en las respectivas escrituras públicas de las 5 casas del complejo.

»Cuarto.- EI art. 395.1 LEC dispone que "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal , razonándolo debidamente , aprecie mala fe en el demandado". Por tanto, no procede la imposición de costas a las codemandadas allanadas Mariana, Belinda y Clemencia .

»Quinto.- Conforme al art. 394 LEC, procede imponer las costas de esta instancia a la demandada Construcciones Casacrispi S.L. y Comunidad de Propietarios del mencionado complejo residencial.»

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Gerona sección 2.ª, dictó Sentencia el 4 de octubre de 2006, en el rollo de apelación n.º 171/2006, cuyo fallo dice:

«Fallamos

»Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de D. Virgilio y Doña Dolores, estimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Joaquim Garcés Padrosa en nombre y representación de Construcciones Casa Moises S.L. , y estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Joaquim Garcés Padrosa en nombre y representación de Comunitat de Propietaris del Complex Residencial, c/ DIRECCION000, c/ DIRECCION001 contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005 la revocamos en el sentido de desestimar íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, sin hacer expresa imposición de costas de ninguna de ambas instancias.»

CUARTO.- En los fundamentos de Derecho de la Sentencia se declara:

»Primero.- Recurre la actora la sentencia de instancia por entender que el porche litigioso, que consta como anexo de la entidad número tres de autos , debe ser considerado comunitario. Entiende la parte que ello se desprende de los planos de la urbanización unidos a las actuaciones, así como de la declaración de los testigos. Un visionado de tales planos pone de manifiesto cómo, en principio, el porche en cuestión parece proyectado como espacio abierto en la zona más cercana al jardín comunitario, y con un murete bajo en su parte posterior en el que existe una abertura de paso. Ni el arquitecto de la obra ni el Ayuntamiento del lugar donde se ubican las viviendas certifica el carácter comunitario del mismo. Así las cosas, ninguna prueba se deriva de tales planos pues, no hay que olvidar , nada impide que nos encontremos ante un porche abierto pero privativo. La declaración de los otros propietarios de vivienda no puede , per se, servir para fundamentar la pretensión de la actora pues, lógicamente, al igual que a ésta, le beneficia el hecho de que se declare comunitario el mismo. Frente a ello nos encontramos que, según refirió el arquitecto de la obra y resulta de dos fotografías unidas a los autos, el citado porche se cerró por la promotora al mismo tiempo que se hacía la construcción del complejo de cinco viviendas en el que se ubica la de la demandante. Posteriormente, y en concordancia con ello, en la escritura de compraventa de los demandantes se especifica claramente como su vivienda linda "a la dreta entrant , Oest, amb porxo de la casa número NUM004 ". También , al recogerse allí cuales sean los elementos comunes de la urbanización , se hace única referencia al terreno destinado a accesos y jardín situado "a l?afrontament Sud de la total finca". Es decir, que cuando los hoy apelantes adquieren su vivienda saben que su casa linda con el porche que se asigna a la casa número NUM004 y que como elemento común sólo cuentan con el jardín existente en el linde sur de su vivienda. Por ello, y como arguye la contraparte en su recurso, debe concluirse que, en todo caso, los adquirentes conocieron y aceptaron tal extremo al firmar la compra, por lo que se dio una aceptación expresa sobre ello que les impide que, con posterioridad y, vulnerando la doctrina de los actos propios , puedan impugnar como válido lo que entonces aceptaron sin objeción alguna. La actora, sobre tan importante cuestión , se remite en su recurso a lo que arguyó en demanda para negar que tal aceptación hubiera tenido lugar. Más allí , en pocas líneas, se excusa diciendo que al firmar los compradores conocieron únicamente del régimen de propiedad horizontal y de sus normas especiales, mas no de la declaración de obra nueva. Y ante ello basta oponer el contenido de la escritura de compra aludida en la que, de modo claro y preciso, se fija, como ha quedado apuntado, uno de los lindes de la finca con el porche cuya titularidad se atribuye claramente a la vivienda número tres, no recogiéndose entre los elementos comunitarios porche alguno y sí el jardín que se sitúa en el linde sur de la finca. Pero es más , si el porche se fue cerrando al mismo tiempo en que se realizaba el resto de obra los compradores pudieron apreciar que lejos de tratarse de un porche comunitario de paso la promotora lo incluía como bien privativo de una de las casas, con lo que no puede argüirse que aquéllos se vieran sorprendidos al escriturar por este hecho, estampando su firma sin percatarse de ello pues , más allá de la claridad ya apuntada del redactado de la escritura en esta cuestión, la parte estaría puesta en antecedentes por la realidad física del porche y, por tanto, pudo prestar especial atención a tal extremo de discrepar con la promotora en relación al mismo.

Cuanto antecede trae como consecuencia que no deba declararse la nulidad del título de declaración de obra nueva y división horizontal, si bien no por las razones que expone la demandada en su recurso (lo que se tendrá en cuenta en materia de imposición de costas). En efecto, de entrada se comparte la valoración probatoria del juez de instancia en cuanto a que los actores ya eran propietarios al momento de otorgarse dichos títulos por lo que, en principio, tendrían que haber concurrido a tal otorgamiento. Aquí, junto a la declaración de los vecinos , se cuenta con la de testigos sin ningún interés en el pleito (carpintero, paletas) que pusieron de manifiesto como los actores habían tomado antes posesión del inmueble, al que acudían los fines de semana. También los documentos acompañados por la parte corroboran tal parecer. Ahora bien, una vez que se ha declarado que los demandantes, por actos propios, dieron posterior validez al modo en que se reflejaron los elementos privativos y los comunes en la división horizontal y , por ende, en la declaración de obra nueva de la que aquélla trae causa, tales títulos vienen a quedar subsanados, careciendo de sentido que se ordenase aquí su nulidad por falta de participación de los demandantes para , a su vez, acordar que fueran redactados en iguales términos en la cuestión controvertida por razón de dicha posterior aceptación de la parte.

Una vez declarado que el porche es de titularidad de la vivienda número tres, y visto que, pese a esa mayor superficie que de ello se deriva en relación a las otras cuatro viviendas del conjunto, se le asigna igual coeficiente (20% para todas ellas), se plantea si debe darse un pronunciamiento expreso sobre esta cuestión. En la demanda no se planteaba tal aspecto, ni siquiera con carácter subsidiario para el supuesto de que no se declarase comunitario el porche en cuestión. Luego , tal petición pareció introducirse en la Audiencia previa. Ahora, al formular la demandante su recurso, cuestiona este extremo, incidiendo en que su pretensión era la de obtener la declaración de bien comunitario del porche , con la demolición de su cerramiento y su consiguiente reflejo en los títulos de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal. Partiendo pues de esta misma aclaración de parte, y visto por lo demás que también se escrituró la venta partiendo de ese reparto de cuotas (atribuyendo una quinta parte del total al de los actores), no resulta procedente establecer aquí pronunciamiento alguno al respecto, pues también allí de modo expreso la parte admitió ese reparto proporcional entre las viviendas del que resultaba su idéntica asignación (el 20% al que explícitamente se hace mención en tal escritura).

Tal vez sí sea oportuno dejar apuntado que , en todo caso, y como cuestión que atañe a toda la Comunidad, la modificación de ese reparto de cuotas que atienda a las superficies de las viviendas puede hacerse (art. 553.25.2 Llei 5/2006, de 10 de maig, del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya, relatiu als drets reals, en relación a su disposición transitoria sexta) por el acuerdo de cuatro quintas partes a que alude el precepto reseñado.

En relación al recurso presentado por la Comunidad demandada, el mismo debe estimarse pues , en realidad, y como expone, ésta mostró su conformidad con los pedimentos de demanda si bien no planteó un allanamiento expreso atendido el desacuerdo de uno de los integrantes de la comunidad (la constructora demandada). En todo caso , también se desestima la demanda presentada (y no se hace, además, por lo que se dirá, imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de ambas instancias).

»Segundo.- Pese a la desestimación de la demanda y, con ello, del recurso ahora planteado por la demandante, ya ha quedado dicho que aun no acordando la nulidad del título de declaración de obra nueva y división horizontal por las razones anteriormente apuntadas , sí infringió la promotora demandada la normativa legal privando a los actores su Derecho a concurrir a su otorgamiento. Por otra parte, con su actuación la promotora generó claras dudas de hecho a la demandante, vista la indefinición de los planos en cuanto a lo que ha sido objeto de este proceso, y atendido igualmente el hecho de que la idéntica asignación de cuotas para las cinco viviendas construidas pudo hacer pensar que el espacio del porche en cuestión no podía integrarse en una de ellas, teniendo carácter comunitario. Por ello, no procede hacer expresa imposición de costas de este proceso en ninguna de sus instancias ( art. 394, 398 LEC ).»

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Virgilio y D.ª Dolores se formulan los siguientes motivos:

El primer motivo del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

«La Sentencia recurrida infringe el principio general del Derecho conforme al cual nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, acogido en el art. 7.1 del Código Civil y la doctrina relativa al mismo. El motivo se articula a través del cauce casacional previsto en el art. 477.1.2 º y 3º LEC »

Alega el recurrente, en síntesis , que la Audiencia Provincial ha llevado a cabo un aplicación errónea de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de doctrina de los actos propios 11 de diciembre de 1986, 21 de junio de 1945 , 10 de febrero de 2003, 10 de junio de 2003, relativa a que los actos nulos de pleno Derecho no pueden quedar validados por la doctrina de los actos propios.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«La Sentencia recurrida infringe, por aplicación errónea del artículo 396 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial relativa al mismo. El motivo se articula a través del cauce casacional previsto en el art. 477.1.2 º y 3º LEC »

La parte recurrente alega, en síntesis, que de la prueba practicada resulta indudable que el porche objeto de litigio, tiene un carácter común. Cita las Sentencias de esta Sala de 27 de febrero de 1987, 31 de diciembre de 1993, entre muchas otras , de cuya aplicación extrae que, al no haberse expresamente reputado el carácter privativo del porche, se debe concluir que su naturaleza es común. Denuncia que la audiencia Provincial ha incurrido en un manifiesto error de derecho en la apreciación de la prueba que se proyecta sobre los documentos aportados con el escrito de demanda.

El motivo tercero del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

«La Sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por no aplicación del art. 5 LPH y la doctrina de este Tribunal relativa al mismo. El motivo se articula a través del cauce casacional previsto en el art. 477.1.2 º y 3º L.E.C. .»

Considera el recurrente que la Audiencia Provincial, al no declarar la nulidad del título constitutivo de la propiedad horizontal a pesar de reconocer que en su otorgamiento no concurrieron los actores cuando era necesaria su asistencia, ha vulnerado el Derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE y ha incurrido en un supuesto de arbitrariedad, proscrito en el artículo 9.3 CE .

SEXTO.- Por auto de 25 de noviembre de 2008 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de Construcciones Casacrispi, S.L. se formulan , en síntesis, las siguientes alegaciones:

1.- El primer motivo del recurso de casación no debe ser estimado pues el precepto en el que se sustenta el recurso es genérico y las Sentencias en las que se funda el interés casacional resuelven supuestos de hecho diferentes al que ahora es objeto de examen.

2.- La Sentencia recurrida no sólo sustenta su fallo en la doctrina de los actos propios , sino que una pormenorizada valoración de la prueba le permite concluir que el porche litigioso tiene naturaleza privativa.

3.- El artículo 396 CC que sustenta el segundo motivo del recurso , no es aplicado por la Sentencia recurrida. En cualquier caso no sería de aplicación pues regula la Comunidad de propiedad compartida sobre un edificio por pisos, y por tanto no la situación de hecho objeto de análisis en este pleito.

OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 8 de marzo de 2011, en la que tuvo lugar, no habiéndose dictada la Sentencia en el plazo establecido debido a la excesiva carga de trabajo.

NOVENO .- En los fundamentos de esta Resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPH , Ley de Propiedad Horizontal

RC, recurso de casación.

S.S.T.S., Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Resumen de antecedentes.

1. El juzgado de Primera Instancia estimó en parte una demanda por la que los propietarios de una vivienda sometida al régimen de propiedad horizontal, habían solicitado la declaración de nulidad del título de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, por no haberse contado con su consentimiento a pesar de ser propietarios en el momento de su otorgamiento y la declaración de la naturaleza común de un porche que figuraba en la escritura como privativo.

2. Consideró, en síntesis, que tal y como exponían los actores, cuando la entidad promotora, única demandada que se opuso a la pretensión que se ejercitaba, otorgó escritura de declaración de obra nueva, eran propietarios , por lo que debieron concurrir a su otorgamiento. El juez declaró la nulidad del título constitutivo de declaración de obra nueva, ordenó la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad, y condenó a los codemandados a otorgar una nueva declaración de obra nueva y división horizontal del complejo residencial.

3. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda.

4. Consideró, en esencia, que pese a que los actores debieron concurrir al otorgamiento de la escritura, no se debía estimar la demanda. Valoró que de la prueba practicada se debía concluir que el porche litigioso , cuyo carácter común defiende la parte actora, y que es uno de los problemas que subyacen en la descripción de la escritura de obra nueva, no tiene carácter común, sino privativo. Los actores sabían del carácter común del porche, y además dieron validez al título cuya nulidad pretenden, y a la descripción de los diferentes elementos del complejo que en la escritura se recogían, con los actos que llevaron a cabo con posterioridad. Ante ello la Audiencia Provincial concluyó que no debía declararse la nulidad pretendida pues la causa de nulidad había sido subsanada y , además, valoró que carecía de sentido que declarar la nulidad del título, para acordar que se redactara en los mismos términos, estableciendo el carácter privativo del porche que los actores consideraban común.

5. La parte actora formalizó recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2 º y 3º LEC .

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo de casación.

El primer motivo del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

«La sentencia recurrida infringe el principio general del Derecho conforme al cual nadie puede ir válidamente contra sus propios actos , acogido en el art. 7.1 del Código Civil y la doctrina relativa al mismo. El motivo se articula a través del cauce casacional previsto en el art. 477.1.2 º y 3º LEC »

Alega el recurrente, en síntesis:

1.- La Audiencia Provincial ha llevado a cabo un aplicación errónea de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de doctrina de los actos propios 11 de diciembre de 1986, 21 de junio de 1945, 10 de febrero de 2003 entre otras, relativa a que los actos nulos de pleno Derecho no pueden quedar validados por la doctrina de los actos propios.

2.- Los actos de los recurrentes, no pueden ser calificados como inequívocos y definitivos , en el sentido de crear, establecer fijar o modificar una determinada situación jurídica, a los efectos de dar validez a una escritura de constitución que es nula.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO.-Nulidad. Doctrina de los actos propios.

A) La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún Derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente , la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios , no es aplicable en materia en materia de nulidad ( S.S.T.S. 10 de junio y 10 de febrero de 2003 [ RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 ]).

B) La aplicación de esta jurisprudencia al caso que ahora se examina , conlleva la estimación de este motivo del recurso. La Sentencia recurrida rechaza el único argumento defendido por la parte demandada, ahora recurrida, para oponerse a la demanda, al declarar probado que, en el momento de otorgar la escritura de declaración de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal, la parte recurrente ya era propietaria, por lo que debió concurrir a su otorgamiento. Sin embargo ratifica la validez, de tal otorgamiento, por cuanto , parece centrar únicamente la cuestión litigiosa, en considerar que la declaración de obra nueva solo tiene alcance en la determinación de la naturaleza de un porche, que los actores consideran común , pese a la descripción contenida en la escritura. Pero debe otorgarse relevancia al hecho de que conforme al artículo 5 LPH, el alcance del otorgamiento de este título, no se limita a la descripción de los elementos que componen la propiedad horizontal, sino que se extiende a la fijación de las cuotas de participación con los parámetros que ofrece el mismo precepto. Desde esta perspectiva, la conclusión de la Sentencia respecto a que los actores han sanado la escritura de constitución de la propiedad horizontal, al tener conocimiento, cuando firmaron la escritura de venta de su vivienda, de que el porche no se describía como un elemento privativo, y que , en definitiva, conocieron y aceptaron la naturaleza común del porche, por lo que aplicando la teoría de los actos propios, no pueden ahora atacar la validez de la escritura de declaración de obra nueva, no puede ser compartida. Conforme a la doctrina de esta Sala ya expuesta, no se puede considerar que los actos realizados por los recurrentes en relación a la descripción del inmueble contenida en su escritura de compra, tengan la entidad necesaria para expresar un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir un Derecho, en concreto el de concurrir a la escritura de constitución de la propiedad horizontal. Además , el otorgamiento del título de declaración de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal carece de un requisito esencial, como es el consentimiento de todos los copropietarios, lo que impide la invocación de la doctrina de los actos propios para convalidar la nulidad padecida en la referida escritura. La estimación de este motivo del recurso supone la declaración de nulidad del título constitutivo de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal, la consiguiente cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad del título y la consiguiente necesidad de que se otorgue una nueva declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal conforme a los dispuesto en el artículo 5 LPH .

CUARTO.-Enunciación de los motivos segundo y tercero del recurso de casación.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«La Sentencia recurrida infringe, por aplicación errónea del artículo 396 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial relativa al mismo. El motivo se articula a través del cauce casacional previsto en el artículo 477.1.2 º y 3º LEC »

La parte recurrente alega , en síntesis, que de la prueba practicada resulta indudable que el porche objeto de litigio, tiene un carácter común. Cita las Sentencias de esta Sala de 27 de febrero de 1987, 31 de diciembre de 1993, entre muchas otras, de cuya aplicación extrae que, al no haberse expresamente reputado el carácter privativo del porche, se debe concluir que su naturaleza es común. Denuncia que la audiencia Provincial ha incurrido en un manifiesto error de Derecho en la apreciación de la prueba que se proyecta sobre los documentos aportados con el escrito de demanda.

El motivo tercero del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

«La Sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate , por no aplicación del art. 5 LPH y la doctrina de este Tribunal relativa al mismo. El motivo se articula a través del cauce casacional previsto en el art. 477.1.2 º y 3º LEC .»

Considera el recurrente que la Audiencia Provincial, al no declarar la nulidad del título constitutivo de la propiedad horizontal a pesar de reconocer que en su otorgamiento no concurrieron los actores cuando era necesaria su asistencia, ha vulnerado el Derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE y ha incurrido en un supuesto de arbitrariedad, proscrito en el artículo 9.3 CE .

Ambos motivos deben ser desestimados.

QUINTO.- Imposibilidad de revisar los hechos fijados por la Sentencia recurrida.

A) Es doctrina de esta Sala (SST.S. 11 de diciembre de 2008, y 15 de junio de 2009 ) que la casación no es una tercera instancia ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación de la norma jurídica a la cuestión de hecho. La LEC ha reforzado el carácter extraordinario del recurso de casación, limitado a los aspectos sustantivos y ajeno a la revisión de la valoración de la prueba o a supuestos defectos de motivación o congruencia de las Sentencias, pues deslinda los aspectos sustantivos de los procesales , y reserva al recurso de casación comprobar la correcta aplicación del derecho sustantivo a la cuestión de hecho.

B) La aplicación de esta doctrina determina la desestimación de los dos motivos del recurso, cuyo análisis se lleva a cabo de consuno, al observarse que en la formulación de cada uno de ellos la parte recurrente prescinde de los hechos probados en que se asienta la decisión que se impugna y denuncia una serie de defectos que afectan a la valoración de la prueba y congruencia de la Sentencia. Los argumentos que ofrece el recurrente, consisten en denunciar que la Sentencia ha cometido un error en la valoración de la prueba, especialmente en los planos que fueron aportados con el escrito de demanda, que conducen a la equivocada conclusión de, tras valorar diferentes elementos fácticos, calificar como privativo un porche que, a juicio del recurrente tiene una naturaleza claramente común. Además , a través del motivo tercero del recurso, y tras citar preceptos que permitirían sostener la denuncia de una cuestión sustantiva, como son los artículos 396 CC y 5 LPH, lo que en realidad expone es una cuestión de naturaleza procesal , pues cita vulnerados los artículos 24.1 y 9 CE y alude a una incongruencia interna de la Sentencia, que, según indica la parte recurrente, pese a considerar que el título constitutivo de la propiedad horizontal es nulo, no estima la demanda.

SEXTO.-Estimación del recurso.

Según el artículo 487.3 LEC, cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3.º del apartado 2 del artículo 477 LEC, si la Sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte , la Sentencia recurrida , declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia. Por ello se debe reiterar, como doctrina jurisprudencial que la doctrina de los actos propios no es aplicable para convalidar actos nulos de pleno Derecho.

SÉPTIMO. - Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 L.E.C., en relación con el artículo 394 LEC, al haberse estimado en parte el recurso no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas del mismo , ni tampoco las de primera instancia ni las del recurso de apelación.

Por lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio y D.ª Dolores contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, sección 2ª, en el rollo de apelación n.º 171/2006, cuyo fallo dice:

«Fallamos

»Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de D. Virgilio y Doña Dolores, estimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Joaquim Garcés Padrosa en nombre y representación de Construcciones Casa Crispi S.L., y estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Joaquim Garcés Padrosa en nombre y representación de Comunitat de Propietaris del Complex Residencial, c/ DIRECCION000, c/ DIRECCION001 contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005 la revocamos en el sentido de desestimar íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, sin hacer expresa imposición de costas de ninguna de ambas instancias.»

2. Casamos la Sentencia recurrida , y en su lugar, estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Casa Crispi S.L., y el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio y D.ª Dolores, y estimando en parte la demanda formulada por D. Virgilio y D.ª Dolores :

A) Declaramos la nulidad del título constitutivo de declaración de obra nueva y división horizontal del complejo residencial sito en c/ DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 y c/ DIRECCION002 NUM000, de la localidad de Ger (Girona).

B) Ordenamos la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad del título señalado en el apartado anterior y ordenamos que se otorgue una nueva declaración de obra nueva y división horizontal, conforme a lo dispuesto en la LPH.

C) Desestimamos el resto de los pedimentos.

3. Se reitera como doctrina jurisprudencial que la doctrina de los actos propios no es aplicable para convalidar actos nulos de pleno derecho.

4. No se hace pronunciamiento en costas por las ocasionadas en el recurso de casación, recurso de apelación ni primera instancia.

Comuníquese esta Sentencia a la referida audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Xavier O'Callaghan Muñoz. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo , en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.