Sentencia Contencioso-Administrativo 626/2020 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 163/2020 de 18 de diciembre del 2020

PRIMERO. - El auto apelado decreta el archivo de las actuaciones seguidas en el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 5 de noviembre de 2019, acordando la expulsión de D. Edmundo, al no subsanar el defecto apreciado en el escrito de interposición referido a la falta de acreditación de la representación procesal con la que se actúa.

En el presente caso, el Juzgado entiende que procede la inadmisión del recurso contencioso administrativo y el archivo de las actuaciones al no haber subsanado la parte recurrente, en el plazo concedido, el defecto advertido en su escrito de interposición del recurso, pese a haber sido requerido en resoluciones de fecha 21 y 27 de noviembre de 2019. Y en este sentido, se refiere a los arts. 45.3 en relación con el art. 78.3 de la LJCA, manifestando que procede el archivo de las actuaciones por no haber subsanado la parte recurrente en el plazo concedido el defecto apreciado y advertido.

La parte apelante alega que no es conforme a derecho el archivo toda vez que vulnera el derecho de tutela judicial efectivo, y que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley 2/2009, con la designa de oficio queda constatada y suficiente la representación por el letrado, sin que puedan exigirse otros requisitos que en realidad son obstáculos al acceso a la justicia dada la imposibilidad de cumplirlos teniendo en cuenta que en algunos casos se trata de extranjeros que ya han retornado a su país. En apoyo de su tesis, cita la sentencia del TS de 15 de diciembre de 2005 y la doctrina del TC.

Alega, de otro lado que el Auto que se recurre vulnera los artículos 22 y 24 de la CE, el recurrente es beneficiario de justicia gratuita y si efectivamente la asistencia jurídica gratuita va a ser aplicada en las mismas condiciones que a los españoles, como establece el artículo 22 de la CE, es obvio, que actualmente existe una clara discriminación hacia los ciudadanos extranjeros en dicha situación, cuyo acceso a la tutela judicial efectiva se ve interrumpida, por serle exigidos mayores requisitos de representación.

Por último, insiste en que no se puede exigir orden expresa por parte del extranjero de la interposición del correspondiente recurso contencioso administrativo, cuando el interés se deduce desde el momento en que el justiciable solicitó asistencia letrada para recurrir

una propuesta o una resolución desfavorable, no habiendo decaído en fase administrativa esta situación desfavorable.

Señala el recurrente que tanto los Juzgados contenciosos administrativos como el Tribunal Superior de Justicia consideran además que en estos supuestos de falta de apoderamiento al letrado como representante legal, ha de ser el Colegio de Abogados el que ha de cursar la solicitud al Colegio de Procuradores a fin de designar un representante procesal, sin embargo olvidan que el Colegio de Abogados, tal y como establece el art. 15.1 de la ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, únicamente puede dirigir esta solicitud cuando la intervención del procurador sea preceptiva.

Dicha "potestad" la de requerir el nombramiento de Procurador cuando no es preceptiva su intervención, corresponde al órgano judicial que conoce del proceso no al Colegio de Abogados ( artículo 21 de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita). En el mismo sentido, el artículo 6.3 a) de la citada LAJG.

Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones, igual que ocurre en la tramitación de las diligencias previas según el artículo 768 de la LECrim. A cuya representación otorgada de oficio por cierto nadie ha puesto ningún impedimento. Por ello la designación colegial, lo es tanto para la representación como para la defensa cuando la ley procesal así lo permite. Y añade que la vigente redacción del artículo 2 e) de la Ley de asistencia jurídica gratuita, introducida por ley 16/2005, reconoce, a parte de la asistencia letrada gratuita, el derecho a la defensa y representación gratuita en los procesos que deban llevar a la expulsión del extranjero, como el que nos ocupa. Teniendo en cuenta que los procedimientos de extranjería se tramitan por el procedimiento abreviado, en donde no es preceptiva la intervención del procurador, el nuevo artículo 2 e) de la ley de asistencia jurídica gratuita está reconociendo la facultad del letrado para asistir y representar, desde el propio contenido del reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita. La función de la representación, es asumible por los Abogados, tal y como establece el artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía, "siempre que no esté reservada por ley a otras profesiones". Por ello el contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita, según el artículo 6.3 de la ley 1/96, incluye la "defensa y representación gratuita por abogado y procurador en el procedimiento judicial", sin que diga el precepto citado respectivamente, luego nada impide que el letrado pueda también representar desde el derecho de justicia gratuita.

Otra interpretación llevaría a que también en las diligencias previas el letrado no pudiese representar desde el disfrute de la justicia gratuita, lo que en modo alguno ocurre. No obstante y en aras al principio pro actione, si los órganos judiciales considerasen que los letrados designados de oficio no han de asumir la "carga profesional" que supone ostentar la representación profesional, podrían hacer uso de la facultad del artículo 21 de LAJG antes aludido, antes de dar por desistido del recurso.

Por lo que solicita se estime el recurso, y se revoque el auto de archivo declarando la admisión del recurso contencioso interpuesto.

SEGUNDO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado.

De conformidad con el artículo 45.3 LJCA, si con el escrito de interposición no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Secretario judicial estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto y, si no lo hiciere, el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones.

Ciertamente es el tema de la representación y defensa de los extranjeros en los recursos que interponen contra las resoluciones dictadas en los expedientes de expulsión, una cuestión discutida y de interpretación divergente entre Juzgados y Tribunales; habiendo llegado a afirmar el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de 6-9-2006, que es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 2163/2001, de 29 de octubre ), o del poder apud acta ( STC 202/2001, de 15 de octubre ). En definitiva, la demandante no ha observado la diligencia exigible a quien quiere promover un proceso, y, según hemos dicho en casos semejantes, no puede aducir indefensión material alguna quien "no ha observado la debida diligencia en la defensa de sus derechos porque el apartamiento del proceso al que se anuda dicha indefensión sea la consecuencia de la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte" ( STC 228/2005, de 12 de septiembre ). También el Tribunal Supremo, Sala Tercera, se pronuncia en tal sentido en sentencia de 11-3-2008, en relación con un supuesto en el que se había acordado el archivo por no cumplimentar el requerimiento realizado al Procurador para que manifestase en el término de diez días si continuaba con la representación del recurrente, y que en tal caso debería acreditarlo mediante representación apud acta o poder bastante debidamente otorgado.

La Ley de Extranjería 4/2000, modificada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre, en su art. 22 establece textualmente:

1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.

De forma que para poder interponer recurso contencioso-administrativo es necesario que conste expresamente la voluntad del extranjero de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, bien designando Procurador al que se otorgue la representación, y Letrado en el que se confíe la defensa, o bien Letrado al que se conceda la representación y defensa como prevén los arts. 33 de las Ley de Enjuiciamiento Civil y 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

En este caso, pese a que se le requirió de forma clara mediante Diligencia de Ordenación del Letrado del SCOP, para que en el plazo de diez días subsanara el defecto, y aportara el poder de representación o incluso la solicitud del beneficio de justicia gratuita.

Y el Letrado no cumplió con dicho requerimiento, teniendo en cuenta que la designación que aporta es para el expediente de expulsión no para las actuaciones judiciales que inicia.

Ciertamente la solicitud de beneficio de justicia gratuita equivaldría a la manifestación de voluntad del extranjero y la designación posterior de letrado sería suficiente para acreditar la representación con la que se dice actuar, pero ese argumento solo sería válido para el caso de que el interesado, una vez resuelto el expediente administrativo hubiera solicitado el beneficio de justicia gratuita ante el Colegio de Abogados, no es admisible, cuando resulta que el nombramiento de Letrado se realizó en fecha 28 de marzo de 2019 antes de que hubiera concluido el expediente de expulsión, por lo que difícilmente puede considerarse como manifestación de voluntad de recurrir una resolución que siquiera se ha dictado.

La cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala, entre otras, en Sentencia nº 483/18, de 21 de junio recaída en el rollo de apelación nº 83/18 de esta misma Sala y Sección, en los siguientes términos:

<Ley 2/2009, establece en el apartado VII en relación a las modificaciones introducidas en el Título I:

Destaca en este Título la nueva regulación de los derechos de reunión... así como el de asistencia jurídica gratuita, en cuya regulación se ha tenido en cuenta, además de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las recomendaciones del Defensor del Pueblo. No obstante, debe señalarse igualmente que, según la propia interpretación del Tribunal Constitucional, ningún derecho es absoluto, lo que significa que el Estado mantiene toda la capacidad para imponer límites a la permanencia de los extranjeros cuando ésta no se sustenta en una residencia legal.

Pues bien, si comparamos este artículo 22 de la Ley O. 4/2000 en su redacción tras la reforma de 2009, con la redacción que tenía el citado artículo antes de la misma, debemos llegar a la conclusión, de que para poder interponer recurso contencioso-administrativo es necesario que conste expresamente la voluntad del extranjero de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, bien designado Procurador al que se otorgue la representación, y Letrado en el que se confíe la defensa, o bien Letrado al que se conceda la representación y defensa como prevén los arts. 33 de las Ley de Enjuiciamiento Civil y 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .

No es suficiente la designación del Letrado de Oficio, ni que el mismo haya sido designado previamente para asistir al extranjero en el procedimiento administrativo, pues el citado artículo reformado distingue en los números 2 y 3 entre la asistencia letrada en los procedimientos administrativos de denegación de entrada, devolución o expulsión, y el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en los supuestos a que nos hemos referido. En este segundo caso, el que recoge el número 3, se requiere, además de la oportuna solicitud realizada en la forma que establece la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, y el R. D. 996/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita, que el recurrente comparezca cuanto menos asistido por Letrado de su elección o de oficio, y exteriorizar el propósito de recurrir, concediendo al Letrado su representación o bien a un Procurador, y será así como dejará constancia de la voluntad de recurrir conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil; y en el caso de que se encontrara en el extranjero, la solicitud de asistencia jurídica gratuita y la voluntad de recurrir podrá realizarla ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente. Con el último párrafo del nº 3 del citado art. 22 , ninguna duda cabe de que la asistencia letrada en el procedimiento administrativo no es suficiente para poder interponer el Letrado el recurso contencioso-administrativo.

De esta forma el Letrado que asistió al extranjero en la Comisaría no tiene facultades para impugnar en la vía judicial el acto, ni para solicitar su asistencia jurídica gratuita, pues no es el afectado por la Resolución y carece de apoderamiento del interesado; quien tiene la posibilidad de articular tal petición e instar la tutela jurisdiccional de sus derechos a través de las formas previstas en la LEC o "ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente" si se encuentra fuera de España, es el extranjero.

En este caso, no consta que el extranjero haya querido recurrir, pues nunca, o al menos no se prueba, ha manifestado esa voluntad. Tampoco consta que haya otorgado poder de representación en favor del Letrado ni de un Procurador.>>

En este mismo sentido se pronuncia el TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, S 162/2020, 10 Feb. 2020, Rec. 531/2019.

TERCERO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, por ser el auto impugnado conforme a derecho, sin que, ante las razones anteriormente mencionadas, de ausencia de voluntad del extranjero de recurrir, proceda efectuar expresa imposición de las costas de esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,