Sentencia CIVIL Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 228/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: [email protected]

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000228/2019

NIG: 3802241120180000550

Resolución:Sentencia 000216/2020

Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000235/2018-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos

Apelado: Torcuato; Abogado: Manuel Domingo Socas Gonzalez; Procurador: Maria Victoria Rodriguez Polegre

Apelante: Victoriano; Abogado: Jose Pedro Cedres Rivero; Procurador: Cristina Gonzalez Tabares

Apelante: Antonia; Abogado: Jose Pedro Cedres Rivero; Procurador: Cristina Gonzalez Tabares

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Doña Macarena González Delgado

Magistradas:

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de junio de dos mil veinte.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal (Desahucio por precario), seguido con el nº 235/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Icod de los Vinos, y promovido por Don Torcuato, quien actúa en nombre y representación de doña Ascension, e igualmente en beneficio de la Comunidad hereditaria quedada al fallecimiento del padre Don Agustín, parte representada por la Procuradora Doña María Victoria Rodríguez Polegre y asistida del Letrado Don Manuel D. Socas González; contra Don Victoriano y Doña Antonia, representados por el Procurador Don Gustavo Magec Luis Ojeda, y asistidos de del Letrado Don Carlos Manuel Bencomo Mendoza; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez Doña María Elena Rodríguez Vadillo, dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y ESTIMO la demanda de Juicio Verbal por la que se ejercita acción de desahucio por precario presentada por Don Torcuato, en nombre propio y de Doña Ascension, representados por la Procuradora Doña María Victoria Rodríguez Polegre, contra Don Victoriano y Doña Antonia, representados por el Procurador Don Gustavo Magec Luis Ojeda, declarando que ha lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en CAMINO000 n.º NUM000 de Icod de los Vinos, y se condena a los demandados y a las personas que pudieren residir en la mencionada vivienda, a que en virtud de lo anterior, dejen libre, vacía de objetos y enseres personales y expedita la vivienda, con apercibimiento, en su caso, de lanzamiento una vez que la presente sentencia sea firme.

Se imponen a los demandados las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación en ambos efectos ante este Juzgado en el plazo de los 20 días siguientes a contar desde el siguiente a la notificación y siguiendo los trámites previstos en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para la admisión del referido recurso será preceptiva la previa constitución de un depósito de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el modo y forma previstos en la D.A. 15ª de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada a la misma por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de Noviembre.

Así por esta sentencia, lo acuerda, manda y firma Doña María Elena Rodríguez Vadillo, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Icod de los Vinos.'.

SEGUNDO.- Notificada en legal forma a las partes la sentencia cuyo fallo se acaba de reseñar, la representación procesal de la parte demandada, constituida por Don Victoriano y Doña Antonia, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, siguiéndose lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dándose traslado a las demás partes, habiendo presentado la representación procesal de la parte demandada personada, Don Torcuato, escrito de oposición al mencionado recurso de apelación, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera tras el oportuno reparto, se acordó formar el correspondiente Rollo y se designó Ponente.

Las partes demandada apelante y actora apelada se personaron oportunamente por medio de los mismos profesionales que las representaron procesalmente y asistieron jurídicamente en la precedente instancia.

Para deliberación, votación y fallo se señaló el día veintisiete de mayo del corriente año 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, quien expresa el criterio y decisión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, estima la demanda,declarando que ha lugar al desahucio por precario de la vivienda objeto de autos, condenándose a los demandados y a las personas que pudieren residir en la mencionada vivienda, a dejar libre, vacía de objetos y enseres personales y expedita la vivienda, con apercibimiento, en su caso, de lanzamiento una vez firme dicha sentencia, imponiéndose asimismo a los demandados las costas causadas en el presente procedimiento.

Frente a esta resolución se alza la parte demandada, quien pretende su revocación y que se desestime en su integridad la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora apelada. Como alegaciones en las que sustenta dicha pretensión, se afirma y ratifica íntegramente en su escrito de contestación a la demanda y en las alegaciones realizadas en la vista oral del juicio. Muestra su discrepancia del criterio de la juzgadora de la instancia, e insiste en la ineficacia del poder utilizado en el pleito por Don Torcuato, reiterando los argumentos esgrimidos en la precedente instancia. conforme al cual éste dice actuar en nombre de su madre, Doña Ascension, y poniendo igualmente de relieve la indefensión que se le ha causado al no admitirse la práctica del interrogatorio de esta última, destacando además la insuficiencia del poder para entablar la demanda de desahucio al tratarse de un poder general para la administración, gestión y realización de operaciones relativas al patrimonio de la sociedad de gananciales, disuelta tras el fallecimiento del esposo. Alega también la improcedencia de otorgar el usufructo solicitado por Don Torcuato (hermano de uno de dichos apelantes, Don Victoriano) para la madre de ambos, Doña Ascension, sosteniendo que conforme a la denominada 'cautela sociniana', le corresponde por legítima estricta el pleno dominio por testamento, pudiendo ostentar el derecho de uso sobre la vivienda de litis en tanto no se proceda a la partición de la herencia; y rechaza la aplicación en este caso de la doctrina jurisprudencial señalada en la sentencia recurrida. Además, pone de relieve la condición que la litigiosa tiene de vivienda habitual de Don Victoriano y Doña Antonia, y no la casa familiar de la parte actora, aportando en esta alzada prueba documental acreditativa de ello e instando su admisión, al haberse rechazado indebidamente en la anterior instancia y formulado recurso y protesta por la inadmisión. Discrepa finalmente de la imposición a la misma de las costas procesales de primera instancia.

La parte actora se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la la resolución recurrida, todo ello con imposición de costas a la parte apelante. Rebate las alegaciones del recurso, reiterando la plena acreditación de la legitimación activa negada de contrario, y mostrando su acuerdo con el criterio seguido en la sentencia recurrida. Asimismo destaca que Doña Ascension, madre de ambos litigantes (Don Torcuato y Don Victoriano), sigue viva y que el poder por ésta otorgado a favor de Don Torcuato no solo se refiere a los bienes gananciales, sino que dicho poder es general ejercer las facultades que en él se contienen, sobre toda clase de bienes y no ha sido revocado, por lo que es plenamente eficaz; entre tales facultades se encuentra la de administrar en los más amplios términos muebles e inmuebles, 'desahuciar inquilinos, arrendatarios, aparceros, colonos, precaristas y toda clase de ocupantes', y además también las de promover, instar, seguir, contestar y terminar, como actor, solicitante, coadyuvante, requerido, demandado, oponente o cualquier otro concepto, toda clase de expedientes, actas, juicios.; añade que la presentación de demanda instando el desahucio de un bien por la ocupación del mismo en precario es un acto de administración y no de disposición. También recuerda que la madre, Doña Ascension,con fecha 3 de octubre de 2018, otorgó ante el Notario Don Miguel Millán García, acta de manifestaciones en la que expresamente ratifica en todos sus términos el poder general aportado en los presentes autos (el de 20 de junio de 2007), así como la demanda interpuesta contra los hoy demandados apelantes. De otro lado, refuta los argumentos esgrimidos por esta última parte citada relativos al derecho del codemandado Don Victoriano a la legítima estricta y a ostentar el uso y disfrute sobre la vivienda litigiosa mientras no se proceda a partir la herencia; aduce la referida actora apelada que ni siquiera en el testamento otorgado por su padre se establece que en pago de su legítima corresponda a Don Victoriano el uso y disfrute, pues se encuentra establecido claramente a favor de Doña Ascension; además sostiene la existencia de una comunidad postganancial entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto, en la cual cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes que integran dicho patrimonio, citando la jurisprudencia que estima aplicable en apoyo de estas consideraciones. Por último, refiere haber probado que la posesión del codemandado y apelante don Victoriano de la vivienda de litis es exclusiva y excluyente, lo que comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente de una necesaria cobertura formal de derecho; manifiesta igualmente la irrelevancia a los efectos estimatorios de la pretensión de la demanda de lo alegado de contrario sobre el carácter de la vivienda litigiosa, sobre la existencia de más bienes inmuebles y sobre la eventual y no probada grave enfermedad padecida por Doña Antonia. Por último, insiste en la condición de Doña Ascension, en cuyo nombre y representación actúa su hijo Don Torcuato, de usufructuaria de la totalidad de la herencia de su marido, sin que tal usufructo se haya extinguido por alguna de las causas legalmente previstas en el artículo 513 del Código Civil, ni tampoco ha renunciado al mismo; por ello, sostiene que corresponde a Doña Ascension en exclusiva el uso y disfrute de los bienes comunitarios, sin que el derecho de nuda propiedad del demandado Don Victoriano, en una cuota minoritaria en la comunidad hereditaria, no ampara el uso exclusivo que está haciendo de la finca objeto de litis contra la voluntad tanto de la usufructuaria como de la comunidad hereditaria, colocándole así en situación de precario. A ello añade que Doña Ascension es dueña del otro 50% de la propiedad al tratarse de un bien ganancial, reseñado la jurisprudencia que estima relevante en apoyo de estas consideraciones. Por último, muestra su acuerdo con la imposición de costas de primera instancia a la parte actora apelante, resaltando las circunstancias que considera justifican dicha imposición.

SEGUNDO.- El examen de lo actuado conduce al fracaso del recurso, compartiendo este Tribunal el criterio sustentado por la juzgadora de la instancia y la valoración de las pruebas por la misma efectuada, por las razones que seguidamente se exponen.

1. Conviene previamente poner de manifiesto que el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de febrero de 2014, nº 74/2014, establece: 'La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.

Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia, admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. La mencionada sentencia de 29 julio 2013 dice, literalmente: En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).

TERCERO.- La doctrina, pues, de esta Sala queda clara en contra de las pretensiones del recurrente. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato, es mera tolerancia. Otra cosa sería que en testamento se le adjudicara la propiedad o la posesión, lo cual quedaría dentro del Derecho de sucesiones, fuera del contractual. Por tanto y como consecuencia de ello, cabe la acción de desahucio contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante, sin título acreditado.'.

2. Por otro lado, el Auto del Tribunal Supremo, Civil, de 6 de febrero de 2019, nº 967/2019 (Recurso 4157/2016), al inadmitir los recursos de casación interpuestos, señala: 'Los recursos incurren en la expresada causa porque los recurrentes citan sentencias de esta sala que contemplan supuestos diferentes, eludiendo que el supuesto de hecho que contempla la sentencia recurrida es el de un comunero que solicita el desahucio de los codemandados y la razón decisoria de la sentencia se encuentra en la legitimación por actuar el demandante en beneficio de la comunidad, efectuando un acto de administración y en la debida atribución de la carga de la prueba sobre la oposición de los otros comuneros a los demandados, sin que la doctrina jurisprudencial que invocan los recurrentes, prevista para otros supuestos diferentes pueda conllevar una variación del fallo. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.'.

3. El más reciente Auto del mismo Tribunal Supremo, Civil, de 3 de abril de 2019, recurso 2989/2016, reitera, al inadmitir el recurso de casación, que 'la Sala Primera tiene establecida la viabilidad del desahucio por precario, entre coherederos ( SSTS n.º 74/2014, de 14 de febrero de 2014, la n.º 501/2013, de 3 de julio de 2013 y la STS n.º 547/2010 de 16 de septiembre de 2010), en concreto dice la STS 501/2013 que: '[...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho; con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria.'.'

4. También el Auto del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017, nº 1679/2017 (Recurso 3296/2014), que inadmite el recurso de casación, establece como una de las causas de dicha inadmisibilidad la siguiente: 'B) También incurre en inexistencia de interés casacional porque la jurisprudencia de la Sala Primera invocada, carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi [fundamento de la decisión] de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC).

Esto es así porque la parte recurrente basa su recurso, en que no cabe el desahucio por precario de unos copropietarios frente a otro, cuando se trata de una copropiedad de tipo ordinario o romano, y plantea la oposición de la sentencia frente a las sentencias de la Sala de 16 de septiembre de 2010 y 28 de febrero de 2013, que se refieren a los bienes de la herencia, pendientes de división, y por tanto en comunidad de tipo germánico, lo que desconoce que la sentencia recurrida resuelve la cuestión en base a la aplicación del art. 398CC, por cuanto los copropietarios actores son mayoría y se debe de estar a las decisiones de la mayoría en cuanto a los actos de administración y disposición sobre la cosa común, y en este caso la decisión de la mayoría ha decidido que D.ª Micaela deje libre la vivienda de la que es propietaria tan solo en un 33,3333 %, cuota que no le ampara para permanecer en el mismo en contra de la voluntad del resto de propietarios, que son mayoría, máxime cuando dicha circunstancia no genera beneficio o provecho alguno para la comunidad, lo que está conforme con la jurisprudencia de la Sala (SSTS 30 de abril de 1999 y 18 de febrero de 1987) por la que el comunero que esté ocupando la cosa común no puede permanecer en esa situación contra la mayoría de los copropietarios.'.

5. De igual modo, el Auto del mismo Tribunal de 15 de febrero de 2017, nº 824/2017, desestimatorio del recurso de queja por considerar inadmisible el recurso de casación, indica como una de las causas de inadmisibilidad: 'd) por no concurrir el interés casacional por no haberse justificado la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3º LEC). El recurso no cita como infringida doctrina contenida en ninguna sentencia del Tribunal Supremo, ya que se limita a citar dos sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 28 de febrero de 2013 y 16 de septiembre de 2010, sin expresar siquiera que la sentencia que pretende recurrir se oponga a lo establecido en aquellas, sino más bien dando a entender que existe doctrina jurisprudencial coincidente con el criterio mantenido por la sentencia de la Audiencia Provincial, excepto en el preciso supuesto consistente en una situación de cotitularidad al 50%, argumentando únicamente que en tal caso un titular no puede ejercitar la acción contra el otro 'no solo porque habría de considerar precarista a quien cuenta con la mitad de la propiedad del bien, sino porque el éxito de la acción supondría que el otro partícipe entraría de ese modo a disfrutar en exclusiva de los bienes. En buena lógica, el copropietario 'saliente' estaría en condiciones de ejercer al día siguiente la misma acción contra el que otrora fuera demandante victorioso'.

La primera de las sentencias que cita, de 28 de febrero de 2013, se dictó en un supuesto de desahucio por precario ejercitada por varios coherederos, siendo aún indivisa la herencia, frente a otro coheredero que estaba usando en exclusiva varias fincas pertenecientes a la comunidad hereditaria, sin pagar renta ni merced. La ratio decidendi de la sentencia se encuentra en el criterio expresado en el fundamento de Derecho tercero, en cuanto dice que 'Esta sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007.'. Es decir, es la situación de cotitularidad (y no la relación entre la cuota de copropiedad que ostente el demandante frente a la del demandado) la que excluye la facultad de utilizar un bien con exclusión de los demás cotitulares. Criterio reiterado en la sentencia de 16 de septiembre de 2010, y otras.'.

6. Conviene asimismo traer a colación el criterio seguido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 25 de enero de 2019, nº 44/2019, resolviendo un supuesto de ejercicio de acción de desahucio por precario interpuesta por varios coherederos contra otro de ellos, poseedor en exclusiva del inmueble de litis: 'PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda iniciadora del procedimiento originador con apoyo jurídico en lo dispuesto en el artículo 250-1-2º de la LEC, instando su revocación y sustitución por otra que declare que no procede el desahucio por precario y, subsidiariamente, se establezca que la apelante puede quedar en la vivienda hasta que la misma se alquile, venda o afiance y, en su defecto, si se estimase el precario y, subsidiariamente, se establezca un uso rotatorio de la vivienda con efecto de que no se produzca un abuso de derecho entre los coherederos frente a la viuda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, asentada en varios motivos de disentimiento a través de los que se denuncia la apreciación errónea de la prueba practicada, la conculcación de los artículos 120-3 y 24 de la CE por falta de motivación de la sentencia e infracción de determinados preceptos legales; reparos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, es dable poner de relieve de forma liminar que el recurso de apelación no puede prosperar por su carencia absoluta de base estimable, no desvirtuar en modo alguno la conclusión extraída en la sentencia recurrida, la que ha de quedar incólume e integrar, en puridad, una manifestación palmaria del ejercicio abusivo del derecho al recurso, habida cuenta de la línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en orden a la viabilidad de la acción de desahucio entre coherederos, frente a coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, jurisprudencia recogida, entre otros, en las sentencias de 16/9/2010, 28/2/2013, 29/7/2013 y 14/2/2014. No otro es el criterio sustentado reiteradamente por este Tribunal y demás Secciones de esta Audiencia Provincial, con lo que la condición de coheredera de la apelante en absoluto le permite poseer en exclusiva la vivienda de autos, aunque la misma fuese el domicilio conyugal con su consorte, dado que no le ha sido adjudicada la propiedad ni la posesión de dicha vivienda que, cual es apodíctico, pertenece en proindiviso a la comunidad hereditaria. Ello comporta que ningún coheredero tiene el derecho a poseer la vivienda exclusiva en detrimento de la comunidad hereditaria, como es sabido. En suma, no tiene la demandada título eficaz que ampare su posesión de la vivienda frente a los demás coherederos, por lo que su condición de precarista deviene inconcusa e irrefutable, lo que conlleva ineluctablemente la quiebra del recurso.

Corolario de cuanto se ha dejado razonado a modo de exordio o premisa de nuestro razonar es que ninguno de los alegatos que conforman la divergencia con la respuesta judicial puede tener acogida favorable en esta instancia, habida cuenta que, sobre estar debidamente fundamentada la sentencia recurrida, al expresar el iter lógico-jurídico seguido por la titular del órgano judicial a quo, lo que facilita a la parte ahora apelante conocer los fundamentos en que se residenció la estimación de la acción de desahucio por precario y, consiguiente, discrepar de la solución jurídica adoptada en la sentencia recurrida, se orilla deliberadamente por la parte apelante que en manera alguna se ha ejercitado la acción de desahucio en fraus legis, ni podía ejercitarse por la contraparte la actio communi dividundo si no estamos en presencia sino entre coherederos, siendo así que en la comunidad hereditaria cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes y derechos que la integran o, como se afirma en la STS de 25/6/1995. 'En el periodo de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza... in fine'. La partición hereditaria produce la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que de la comunidad hereditaria puede pasarse por vía de petición a un estado de indivisión regido por las normas de la Comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del CC, sin embargo no se ha producido la partición de la herencia del causante, con lo que sigue persistiendo la comunidad hereditaria, por lo que, perteneciendo en pro indiviso el piso a la comunidad hereditaria, cual queda dicho, la apelante no tiene derecho a poseerlo en exclusiva, no desapareciendo su carácter de precarista por el hecho deaez, ya que no se satisfacen en contraprestación de la cesión del disfrute del piso, ni pudiendo accederse a ninguno de los pedimentos impetrados con carácter defectivo en los suplicos de los escritos de contestación a la demanda y de interposición del recurso de apelación al estar desprovistos de todo asidero legal, además de ser incompatibles con la acción de desahucio por precario ejercitada; razonamientos que cristalizan en el rehúse del recurso sin necesidad de dar contestación a todas las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso, al ser su claudicación meramente tributaria de cuanto se ha dejado expuesto.'. satisfacer los gastos de la Comunidad de Propietarios u otro análogo j

7. Por último, en el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, establece en la sentencia de 12 de noviembre de 2018, nº 565/2018: 'TERCERO.- El recurso ha de ser necesariamente desestimado

En relación con esta cuestión, esta Sala ya se ha pronunciado en diferentes sentencias, entre ellas las mas recientes de 13 de octubre de 2017 y y 13 de abril de 2018 . Esta última resolución expresa: 'La sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 29 de julio de 2013 , deja claro que dichas circunstancias no han de ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el desahucio por precario en el caso de que éste se de entre coherederos: 'De ahí, que señalada esta extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho por el coheredero poseedor no quepa, en puridad, contrariamente a lo argumentado por la sentencia de Apelación, sujetar dicha infracción a determinados criterios ponderadores de la posible validez y eficacia de la posesión en exclusiva del coheredero, sean estos la comparación de las cuotas de participación, la rentabilidad derivada o el inicio de la misma con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del causante, salvo los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión. En dicha sentencia se establece que el fundamento de la acción de desahucio por precario entre coherederos, trae su causa , en el hecho de que una posesión en exclusiva del bien hereditario por un coheredero, comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho

Esta misma doctrina se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2014 :La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.

Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. La mencionada sentencia de 29 julio 2013 dice, literalmente: En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia). Por lo tanto en ningún caso la jurisprudencia distingue entre herederos minoritarios o no, simplemente se considera que el hecho de que cualquier heredero posea un bien de la herencia, encontrándose indivisa, sin el consentimiento de los demás, supone una extralimitación de su derecho, y ello con independencia de su cuota hereditaria. En este caso además, como bien alega la parte apelada, el apelante no abona renta alguna por su posesión y la vivienda puede ser objeto de alquiler, y por lo tanto de dar lugar a una rentabilidad a favor de los coherederos. En consecuencia procede confirmar lo resuelto en primera instancia.'

El actor aporta junto con su demanda un escrito de fecha de 15 de febrero de 2017, en el que tres de los cuatro hermanos restantes, D. Gabriel, D. Gerardo y D. Gervasio y muestran su conformidad con demandar al apelante. Dicho documento aparece firmado por ellos. Por lo tanto, al actuar la mayoría de herederos conjuntamente, el actor resulta legitimado activamente para el ejercicio de la acción en beneficio de dicha comunidad de herederos, ya que solamente no se adhiere a esta acción una de las herederas, que resulta ser la madre del demandado.

En relación con la posible cualidad de copropietario del demandado, el mismo aporta para justificar su propiedad sobre de 2/5 partes de la vivienda una escritura de donación datada el 11 de julio de 2017, esto es, de fecha posterior a la demanda interpuesta. Ahora bien, como se pone de relieve en el escrito de oposición al recurso de apelación, todavía la donante, esto es, Doña María Purificación, no ha adquirido la propiedad de dicha porción del inmueble, porque todavía no se ha partido ni adjudicado la herencia. Con independencia de ello, como se ha visto, el actor actúa en beneficio de la comunidad de herederos, y por lo tanto, no acreditando el apelante un título que le habilite para poseer el inmueble, procede la desestimación del recurso interpuesto.'.

TERCERO.- A la luz de los criterios que se acaban de exponer en el precedente fundamento, el examen en esta alzada de las pruebas practicadas conduce, como ya se adelantó, a idéntica conclusión que la alcanzada por la juzgadora de la instancia, al ser patente en el presente caso la existencia de una situación de precario.

Debe ponerse de manifiesto, de modo previo, la inadmisión en esta alzada, mediante Auto de fecha 9 de abril de 2019 (confirmado por el ulterior de 9 de mayo de ese mismo año, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra aquél), de la práctica de las pruebas propuestas por la parte apelante.

Sentado lo anterior, conviene significar que ha de permanecer invariable el reconocimiento a Don Torcuato de legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio de autos. Así, además de lo ya expuesto en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, ha de atenderse especialmente al apoderamiento recibido, aparte de su padre (ya fallecido), de su madre, Doña Ascension, mediante poder general de fecha 20 de junio de 2007, habiendo intervenido los esposos en su propio nombre y derecho, extendiéndose dicho poder de modo expreso al ejercicio de acciones para desahuciar precaristas y toda clase de ocupantes, poder que incluso fue ratificado junto con la demanda iniciadora de esta litis en el curso de la misma mediante acta notarial de manifestaciones de fecha 3 de octubre de 2018.

Tampoco puede obviarse la condición de usufructuaria vitalicia y de heredero (universal) que, respectivamente, ostentan los actores, quienes precisamente accionan frente a otro heredero (forzoso) y la esposa de éste que ocupan la vivienda objeto del procedimiento. No es controvertido que este último inmueble pertenecía con carácter ganancial a los padres de los litigantes Don Torcuato y Don Victoriano, habiendo fallecido, como se dijo el padre de ambos, Don Agustín, sin que se hayan llevado a cabo las oportunas liquidación de la sociedad de gananciales y partición hereditaria.

Además, consta debidamente probado en autos que el último testamento abierto notarial del citado Don Agustín fue realizado en la misma fecha de otorgamiento del antes aludido poder general, es decir, 20 de junio de 2007, y en ese testamento el causante lega a su esposa Doña Ascension el usufructo universal y vitalicio de su herencia, relevándola de las obligaciones legales de hacer inventario y prestar fianza, facultándola para tomar posesión por si sola de este legado; y si alguno de los herederos no respetare ese usufructo, el que lo discutiere solo percibiría en la herencia del testador lo que por legítima estricta le corresponda, acreciendo el resto a los que lo respetaren; también en ese mismo testamento se legaba al hijo Don Victoriano (heredero forzoso) lo que por legítima estricta le corresponda, facultando al heredero para pagar esta legítima en metálico o en bienes de la herencia, a su elección; también se instituye heredero (universal) al otro hijo, hoy actor apelado, Don Torcuato.

Por consiguiente, a diferencia de lo interpretado por la parte demandada apelante, son precisamente los propios términos del testamento y la ocupación por dicha parte de la vivienda presuntivamente ganancial de los padres de Don Torcuato y Don Victoriano (según certificación registral obrante en autos) los que determinan la apreciación de la situación de desahucio en la que dicha parte apelante se encuentra, como con acierto señala la juzgadora de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, de innecesaria reproducción en la presente resolución.

Por otro lado, a los efectos de la realidad de esta situación de precario, carecen de relevancia los hechos aducidos por la aludida parte apelante sobre el carácter de la controvertida vivienda de domicilio habitual de dicha parte, sobre la no condición del citado inmueble de casa familiar, sobre la disponibilidad por Doña Ascension de otras viviendas o, por último, sobre la enfermedad grave de Doña Antonia.

En definitiva, Doña Ascension es usufructuaria universal y vitalicia de la herencia de su fallecido esposo, no habiéndose procedido a llevar a cabo ni la liquidación de la sociedad de gananciales en su día existente entre Doña Ascension y el difunto Don Agustín, ni la partición de la herencia de este último, ocupando ambos demandados, al tiempo de interposición de la demanda de desahucio, de modo exclusivo y excluyente, la vivienda objeto del mismo, ocupación que se realiza en contra de la voluntad de los actores, conculcando las normas sobre uso común de la cosa, al impedir su utilización a la usufructuaria y al heredero universal, y sin que, pendiente las oportunas operaciones liquidadoras y particionales, ningún coheredero (ni por extensión, en atención al vínculo familiar, su esposa) esté autorizado a poseer del modo que se acaba de mencionar bienes pertenecientes proindiviso a la comunidad postganancial y a la hereditaria surgidas con motivo del fallecimiento del referido Don Agustín.

En consecuencia, a tenor de los criterios expuestos ut supra y de lo establecido en el artículo 394 del Código Civil (cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho), concluye este Tribunal que la parte demandada carece de título legítimo para mantener la posesión exclusiva y excluyente que viene detentando respecto del inmueble litigioso, ya fuera como copropietario, ya como coheredero, ni, menos aún, como usufructuario, detentación que constituye una patente extralimitación objetiva del derecho a poseer que, en tales condiciones, pudiera asistirle, con el consiguiente e injustificado perjuicio o despojo para los actores, por lo que la citada posesión del demandado ha de ser considerada como una mera detentación sin título, apreciándose, en consecuencia, una situación de precario así como la procedencia del reintegro de los inmuebles a la comunidad hereditaria.

En lo atinente a las costas procesales causadas en primera instancia, procede mantener el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida, en aplicación del principio general del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sean apreciables especiales circunstancias determinantes de serias dudas de hecho habida cuenta de la claridad de las disposiciones testamentarias del finado Don Agustín y, por ende, de su efectiva y última voluntad.

CUARTO.- En síntesis, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Debe igualmente acordarse la pérdida del depósito para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Gustavo Magec Luis Ojeda, en nombre y representación de los demandados Don Victoriano y Doña Antonia.

2º.- Confirmamos la sentencia recurrida, de fecha 28 de enero de 2019, dictada en primera instancia en el juicio verbal de desahucio por precario seguido con el número 228/2019.

3º.- Imponemos a la referida parte apelante las costas causadas en esta alzada con ocasión del recurso.

4º.- Decretamos la pérdida del depósito para recurrir que, en su caso, se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala.

Los plazos de interposición del recurso se ajustarán a lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.