Sentencia Civil Nº 350/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 446/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 350/2015

Barcelona, 14 de mayo de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Rollo n.: 446/2014

Divorcio n. 804/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.1 de Vic

Apelante: Lina

Abogado: Jordi Flores Soler

Procuradora: Cintia Leonor Velázquez Carrasco

Apelado: Blas

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 31 de mayo de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los tribunales Carles Arranz i Albo en nombre y representación de Lina contra Blas y he de DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 17 de diciembre de 2005 en la localidad de Manlleu y consecuentemente la adopción de las siguientes medidas civiles:

1.-Atribución de la guarda y custodia del menor Evaristo a la madre siendo no obstante la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-Régimen de visitas a favor del padre, libre y abierto fijándose el siguiente en caso de desacuerdo: Fines de semana alternos; el padre estará en compañía de su hijo desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.Dos días intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas , a falta de acuerdo serán los lunes y viernes.

Vacaciones escolares de Navidadse repartirán por mitad. El primer periodo desde el día siguiente a finalizar el colegio hasta el 1 de enero al mediodía. Y esde el 1 de enero al mediodía hasta el día anterior al qe comiencen las clases.

Vacaciones escolares de Semana Santa.Por mitad por ambos progenitores. El primer periodo comprende desde el dia siguiente a finalizar las clases hasta el miércoles santo al medio dia. El segundo periodo desde el mediodía del miércoles hasta el día anterior al de inicio de las clases a las 19:00 horas.

Vacaciones esclares de verano;por mitad por ambos progenitores. La elección de los periodos vacacionales se realizará los años pares a elección de la madre y los impares el padre.

El padre asumirá la obligación de recoger y devolver al menor en los diferentes periodos que le corresponda estar con él. El derecho de visita en caso de enfermedad se realizará en el domicilio de la progenitora custodia y la posibilidad de hacer llamadas ara saber su estado, educación y bienestar durante el tiempo en que no esté el padre con el menor.

3.- Pensión de alimentos; El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la suma de 300 e mensuales que ingresara en la cuenta que designe la madre entro de los cinco primeros días del mes, para el sostenimiento del menor. Dicha suma será actualizada anualmente a tenor del Indice de Precios al Consumo u organismo que le sustituya. No obstante los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores

4.- No se establece pensión compensatoria

Todo ello sin expresa condena en costas '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por la parte demandante, Sra. Lina , quien lo funda en los motivos siguientes: a) infracción de normas y garantías procesales conforme a lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), respecto a la denegación de las pruebas propuestas generadora de efectiva indefensión y b) infracción de lo dispuesto en el articulo 775.3 y 773 LEC en relación con el articulo 232-12 del Código Civil de Catalunya (CCC) y c) infracción por inaplicación de los artículos 233-14 y 233-15 CCC y solicita: 1) La nulidad de la sentencia por la no confesión del Sr. Blas y de la Sra. Lina o subsidiariamente del Sr. Blas así como por la inadmisión de la prueba documental aportada con retroacción de las actuaciones al momento de la celebración de la vista, 2) la nulidad de la sentencia a fin de que se resuelva y 3) que se le conceda a la Sra. Lina una pensión compensatoria por un periodo de tres años y por valor de 400 euros mensuales. La parte demandada no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

La primera cuestión que debe ser abordada es la relativa a la nulidad de actuaciones denunciada en primer lugar por la parte recurrente quien situa la infracción procesal en primer lugar en el hecho de haber sido denegada la prueba de interrogatorio de ambas partes y mas documental privada articulada en el acto de la vista y en segundo lugar en la infracción de lo dispuesto en el artículos 775.3 y 773 LEC en relación con el artículo 232-12 del Código Civil de Catalunya (CCC).

La nulidad de actuaciones denunciada sobre la base de los motivos expuesto no puede ser declarada pues ésta exige, de conformidad con el artículo 238L.O.P.J ahora replicado en el artículo 225LEC , no sólo que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas en la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, sino que es preciso además que, efectivamente, se haya producido indefensión. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 210/99 de 29 de noviembre que, a su vez cita otras muchas, la indefensión para que tenga relevancia constitucional ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Examinados los autos y respecto a la primera infracción alegada resulta que la prueba interesada por la parte demandante fue denegada en la instancia y su admisión y práctica ha sido reproducida en esta alzada. Esta petición ha sido resuelta mediante auto de fecha 6 de junio de 2014 que no ha sido recurrido por la parte apelante quien se ha aquietado con el citado pronunciamiento, sin agotar la vía del recurso. A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución , 'cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 )

Respecto al segundo motivo de nulidad, la sentencia recoge en sus antecedentes de hecho los hechos que han conformado el debate en la instancia: pensión de alimentos y prestación compensatoria y consigna el rechazo de la petición formulada por la demandante en el acto de la vista y relativa al reparto del ajuar y adjudicación del vehículo por tratarse de una petición formulada de forma extemporánea. La recurrente entiende que es una petición complementaria con posibilidad de ser introducida en el acto de la vista conforme a lo dispuesto en los artículos 775.3 y 773 LEC en relación con el artículo 232-12 del Código Civil de Catalunya (CCC).

La petición afectante al ajuar doméstico y al vehículo del que es titular formal el Sr. Blas es claramente y en primer lugar extemporánea como la sentencia apelada razona. Su admisión en el modo en que ha sido formulada vulneraria el derecho de defensa y el principio de contradicción e igualdad de armas.

En segundo lugar resulta contradictoria. Como reitera la recurrente en su escrito de recurso se pide al amparo del artículo 232-12 CCC -no la división -sino la devolución y entrega de una serie de elementos que pertenecen al ajuar doméstico (una TV, secadora, lavadora, habitación del hijo, vajilla lavaplatos, mesa y sillas de comedor, mesa cocina, taburetes) y la entrega de un vehículo del Sr. Blas . El pronunciamiento sobre el ajuar doméstico lo vincula la ley a la atribución de la vivienda familiar (artículo 233-20 CCC en relación con el 233-2.2 b)), sobre el que la demandante aquí apelante nada ha interesado en su demanda de divorcio y tampoco en sede de medidas provisionales de modo que el auto de fecha 7 de diciembre de 2012 obrante al folio 131 omite cualquier pronunciamiento al respecto (artículo 233-1 f)).

La posibilidad de ejercitar acumuladamente a la acción de divorcio, la acción de división de los bienes comunes a la que hace referencia el artículo 232-12 CCC exige de una parte que no exista controversia sobre su titularidad en común y proindiviso y de otra y dado que se trata de una pretensión diferenciada que se formule de forma expresa en el escrito de demanda. En este caso no se ha deducido en forma la pretensión que aquí se reitera y dada la oposición expresa de la contraparte en el acto de la vista, existe controversia sobre su titularidad lo que exige deducir la acción correspondiente en el procedimiento ordinario que corresponda.

TERCERO.- Prestación compensatoria.

La principal cuestión objeto de controversia en esa alzada es la prestación compensatoria.

La pensión compensatoria, según reiterada doctrina del TSJC expresada en sentencia de 31 de enero de 2011 es un mecanismo que procura 'prolongar la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar de la manera más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o divorcio en relación con aquella que mantenía durante el matrimonio con una vocación inequívoca de caducidad'.

El Código Civil de Catalunya contiene la regulación de la prestación compensatoria en los artículos 233-14 a 233-19. El artículo 233-14 CCC dispone que '1.- El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada, tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario (...)'.

En el artículo 233-15 CCC se establecen los parámetros que deben ser considerados especialmente para su determinación en cuantía y duración siendo estos la posición económica de ambos cónyuges, la realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges teniendo en cuenta su edad y estado de salud y forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes, duración de la convivencia y nuevos gastos familiares del deudor si procede.

En este caso, la sentencia apelada, tras examinar la prueba practicada consistente en la documental aportada por éstos concluye que en este caso no concurren los requisitos que conforme al artículo 233 del Código Civil Catalán justificarían el nacimiento del derecho suplicado a favor de la Sra. Lina . La sentencia apelada no estima acreditada la posición económica de ambos cónyuges, aunque indica que si bien la esposa no trabaja y el esposo tiene una empresa, añade que no constan los motivos por los que la Sra. Lina solo trabajó apenas un año, constante matrimonio, si fue una decisión conjunta la de no trabajar y dedicarse al cuidado de la familia o no y por otro lado añade que el matrimonio ha durado apenas doce años, siendo la Sra. Lina una persona joven y con buena salud que puede incorporarse al mercado laboral.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 233-14 y siguientes del CCC. Sostiene ahora, en esencia, para mantener su petición de prestación de 400 euros durante tres años que la Sra. Lina no trabaja, reside con el hijo común en el domicilio de sus padres y durante los doce años de convivencia se ha dedicado al cuidado del hijo común y del hogar.

De entrada debe ser indicado que en la demanda la petición formulada lo fue de 300 euros /mes por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes y durante el plazo de tres años desde el dictado de la sentencia (folios 12 y 16). A esta petición debe estarse con rechazo del incremento introducido en la apelación.

Los hoy litigantes contrajeron matrimonio en fecha 17 de septiembre de 2002 y en fecha NUM000 de 2007 nació su hijo Evaristo . Ambos tienen dos hijos de relaciones anteriores. La demanda se presenta en fecha 10 de octubre de 2012 por lo que la convivencia matrimonial se ha mantenido durante diez años aproximadamente.

Como la sentencia apelada consigna al tiempo de la ruptura la Sra. Lina , nacida en el año 1981, se encontraba desempleada y conforme al informe de vida laboral aportado aparece que ha cotizado 673 días y únicamente consta que ha trabajado constante matrimonio durante un año. Según el certificado del SOC de fecha 4 de septiembre de 2012 no tiene subsidio o prestación alguna.

Correlativamente el Sr. Blas siempre ha trabajado de forma autónoma en la distribución de productos de alimentación para minoristas y particulares a través de la SLU Qualitat Alimentaria Crespo. Desde el 25 de mayo de 2011 ha reestructurado el negocio y lo hace como transportista.

Al tiempo de la ruptura y según obra al folio 148, constan unos rendimientos por actividad profesional en el ejercicio 2011 de 24.597 euros/año. Así lo consigna la sentencia apelada a la que se ha aquietado el Sr. Blas .

Con estos ingresos debe afrontar unos gastos mensuales fijos de 650 euros de alquiler de su vivienda, la pensión de alimentos del hijo común Evaristo , establecida en 300 euros y los alimentos de otro hijo habido en una relación anterior, además de su propio sustento. En fecha diciembre de 2012 llegó a un acuerdo provisional sobre la cuantía de 300 euros/mes para los alimentos del hijo común recogido en el auto de medidas provisionales (folio 131) que se compadece mal con la situación de dificultad económica que expone en su escrito de contestación y que por lo expuesto no se estima cumplidamente probada.

Asimismo es un hecho acreditado y del que hay que partir para resolver sobre la controversia que ahora se examina que desde la ruptura el hijo común, en aquel momento de 5 años de edad, ha estado bajo el cuidado de la madre y que ambos progenitores llegaron al acuerdo de que el menor quedara bajo la atención y la guarda materna lo que resulta compatible con la disponibilidad materna que se deriva de la situación antes expresada. Son hechos también acreditados a través de la prueba documental aportada y con relevancia para resolver que consta demanda de ejecución por impago de la pensión de alimentos acordada en medidas provisionales, que el Sr. Blas mantiene deudas derivadas de su actividad económica y que no obstante sigue manteniendo la vivienda familiar en régimen de alquiler (650 Euros/mes). No hay constancia de que sus ingresos documentados hayan disminuido.

Lo expuesto permite concluir que en este supuesto concurre una situación de desequilibrio económico entre ambos cónyuges derivado directamente de la ruptura matrimonial y atendidos los datos expuestos se estima procedente fijar con fecha de efectos desde la presente resolución una prestación compensatoria en cuantía de 150 euros/mes pagadera por meses anticipados en la cuenta corriente que la demandada designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes y, considerada la edad de la madre, la duración del matrimonio, los datos relativos a su vida laboral así como la edad del hijo bajo su guarda, se estima procedente fijar un periodo de devengo de dos años desde el dictado de la presente sentencia.

Dado que no se ha interesado por la demandante la fijación de criterios objetivos y automáticos de actualización de la cuantía no procede establecerlos (artículo 237-17 CCC.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación D. Lina contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013 dictada por el Juzfgado de 1ª Instancia nº 1 de Vic en sede de autos de Divorcio n. 804/2012 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar, con cargo al Sr. Blas y a favor de la Sra. Lina , con fecha de efectos desde la presente resolución una prestación compensatoria en cuantía de 150 euros/mes pagadera por meses anticipados en la cuenta corriente que la demandante designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes siendo el periodo de devengo de dos años desde el mes siguiente a la fecha de esta sentencia.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.