Sentencia CIVIL Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 484/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00053/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Pr ocedimiento declarativo ordinario nº 888/2.018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza.
Ro llo de Sala nº 484/2.019.
S E N T E N C I A nº 53/2.020
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Doña Joana María Gelabert Ferragut
En Palma de Mallorca, a 13 de febrero de 2.020.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento declarativo ordinario seguido ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un
lado y como actora-apelante DOÑA Coro , representada por el procurador Don José Luis Marí Abellán y asistida
por la letrada Doña Martina Cladera Moranta. Como demandado-apelado DON Luis Enrique , representado
por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano y dirigido por el letrado Don Vital Gómez Sierra.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo dice literalmente así: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Marí Abellán en nombre y representación de Coro , contra Luis Enrique , con condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DOÑA Coro , representada por el procurador Don José Luis Marí Abellán, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo en el traslado que le fue conferido DON Luis Enrique , representado por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso por turno de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2.020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Considera la recurrente que el juez de primera instancia ha errado al valorar la prueba, puesto que no ha tenido en cuenta, tal como quedó aclarado en la audiencia previa al juicio, que la acción de división se refiere a la totalidad de la finca nº NUM000 , sita en CASA000 , DIRECCION001 de DIRECCION000 nº NUM001 de Formentera. Por tanto, la acción no se constriñe a los 1.000 metros cuadrados de la citada finca con vivienda a segregar del referido inmueble. Afirma también que el título de propiedad sobre la finca que comparten los litigantes es la escritura de segregación, obra nueva y venta de 12 de diciembre de 1.991. Dice igualmente que no es un hecho controvertido la divisibilidad de la finca. Finalmente se opone a la condena en costas.

Impugna el recurso la parte contraria y alude a la inconcreción de la demanda; indica que previamente debe conocerse si el contrato de fiducia integra los 1.000 metros cuadrados de la finca o la totalidad de ésta y alega que no puede pretender la actora la estimación de su acción cuando la titularidad registral de la finca es de un tercero ajeno al litigio, Don Jose Miguel , por lo que entiende que debe ser traído al pleito.



TERCERO.- Una vez sintetizadas las posturas que mantienen los contendientes, conviene dejar sentados determinados hechos: a).- El procedimiento declarativo ordinario nº 1.019/2.005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, en el que fue actor Don Jose Miguel y demandados los aquí litigantes, Sra. Coro y Sr. Luis Enrique , finalizó con sentencia del Juzgado nº 300/2.006, de 27 de noviembre. Como pone de relieve su antecedente de hecho primero, la demanda que promovió el Sr. Jose Miguel iba dirigida a lograr la declaración de nulidad del contrato de opción de compra de 2 de diciembre de 1.997, que recaía sobre 'una parcela de 1000 m2, a segregar de otra de 7000 m2, propiedad del Sr. Jose Miguel y de Dª Paula '. Se indica también en dicho antecedente fáctico de la sentencia citada que la opción de compra quedó condicionada a la obtención de las licencias y permisos necesarios para efectuar la segregación. Por fin, en el segundo antecedente fáctico de la misma resolución se sintetiza la posición mantenida por la Sra. Coro y el Sr. Luis Enrique en aquel litigio, habiendo alegado que en la misma fecha del contrato de opción (2 de diciembre de 1.997), fue suscrito contrato de compraventa entre los citados, en calidad de compradores, y los Sres. Jose Miguel y Paula como vendedores, mediante el cual adquirieron aquellos una parcela de 7.000 metros cuadrados de la que debía segregarse la porción de 1.000 metros cuadrados.

b).- Si observamos el burofax incorporado con la demanda dirigido al Sr. Luis Enrique , se comprueba que la Sra. Coro no desea continuar en el condominio, no de toda la finca, sino de 'la vivienda sita DIRECCION001 de DIRECCION000 , número NUM001 (Formentera)'; es sobre esta vivienda que se ofrecen al Sr. Luis Enrique las condiciones que refleja el burofax.

c).- Lo anterior explica la redacción del expositivo primero de la demanda, en el que se indica que el hecho de que figure en el Registro de la Propiedad la finca que se pretende dividir a nombre de un tercero, Don Jose Miguel , es debido a la suscripción del contrato de opción de compra con los padres del citado en fecha 2 de diciembre de 1.997, si bien la propiedad corresponde a los aquí litigantes ya que dicho contrato de opción encubría un negocio de fiducia cum creditore. Y en este punto debemos volver a referirnos a la sentencia mencionada en la letra a) de este apartado, para recordar que la opción de compra documentada en aquella fecha no abarca la totalidad de la finca, sino que se ciñe a 1.000 metros cuadrados de los 7.000 metros cuadrados totales del inmueble. Así resulta, además, del propio contrato de opción incorporado a autos.

d).- Igualmente, el requerimiento notarial de 22 de noviembre de 2.012 efectuado por el Sr. Luis Enrique frente a Don Jose Miguel se refiere la restitución de la propiedad por parte de éste de la finca registral nº NUM000 , que es la recogida en el contrato de opción.

Los puntos que se acaban de reseñar ponen de relieve que la demanda se refiere a la finca identificada en el contrato de opción de compra, sin que la aclaración de la demanda efectuada por la representación procesal de la actora en la audiencia previa al juicio pueda tener relevancia y ello porque a pesar de que en ese acto procesal las partes litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias y aclaratorias ( art. 426.1, 2 y 3 de la Lec), dicha posibilidad sólo abarca alegaciones complementarias respecto de lo expuesto de contrario, aclarar las alegaciones formuladas y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones y también añadir alguna petición accesoria o complementaria de las ya solicitadas, pero siempre sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni sus fundamentos expuestos en sus respectivos escritos. Ahora bien, en nuestro caso, el alcance de la aclaración efectuada en la audiencia previa altera de raíz la pretensión de la demanda, porque ésta no se refiere en ningún caso a la finca total, sino a los 1.000 metros que abarcan la vivienda, lo cual concuerda, como hemos visto, con las actuaciones anteriores a la demanda y, en particular, con el contenido del burofax remitido por la actora al Sr. Luis Enrique . Por consiguiente no existe el error del juzgador que pretende la apelante, sin que tampoco beneficie a la recurrente la ausencia de oposición por la parte adversa a tal aclaración ni el silencio del juzgador, puesto que se trata del cumplimiento de la normativa procesal, como tal imperativa.

En relación con el título de propiedad, tampoco comete error el juzgador, pues no dice como pretende la apelante que el título de dominio sea el negocio fiduciario de 2 de diciembre de 1.997, ya que inmediatamente lo vincula a las sentencias de 27 de noviembre de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza en el procedimiento ordinario nº 1.019/2.005, y de 12 de diciembre de 2.008, dictada en el procedimiento ordinario nº 111/2.007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza. A tenor de ambas resoluciones deriva que la finca pertenece en su totalidad a la Sra. Coro y al Sr. Luis Enrique con anterioridad al contrato de opción de compra, pues éste en realidad no era tal, sino que albergaba un negocio de fiducia con creditore.



CUARTO.- El motivo fundamental por el que el juez de primera instancia desestima la demanda es la inexistencia de segregación de la matriz de la finca pretendida de 1.000 metros cuadrados, inscrita además a favor de un tercero ajeno al litigio. Entendemos con el juzgador que dicha segregación es requisito previo y necesario a la acción de división, pues sin ella tal finca no existe, y no siendo posible la misma por normativa urbanística, sin perjuicio de la necesidad de la declaración previa sobre el dominio de los litigantes respecto de dicho inmueble y la correspondiente modificación del asiento registral.

En efecto, aunque entendiéramos viable la tesis de la apelante en cuanto a que la acción de división se refiere a la totalidad de la finca registral nº NUM000 de Formentera, lo cual no procede como ya indicamos, lo que dimana del recurso en realidad es una situación en la que el dominio real de la finca y el registral no son coincidentes, no habiéndose ejercitado acción alguna en este sentido por la Sra. Coro y el Sr. Luis Enrique frente al titular registral y sin que esta problemática pueda encontrar solución en este litigio, ni siquiera con base en resoluciones anteriores de otros pleitos, ya reseñadas, puesto que no abordaron este punto. Y aunque es cierto que la inscripción registral no es constitutiva en nuestro ordenamiento, no cabe olvidar el principio de legitimación registral establecido en el art. 38 de la Ley Hipotecaria. Dicho principio, junto con el de fe pública registral, responde a la presunción de exactitud del Registro, que da razón de la eficacia defensiva del sistema registral, estableciendo como presunción iuris tantum en beneficio del titular registral.

Ello impide basarse a la apelante, como pretende, en el criterio de la S.A.P. de Sevilla (Sección Quinta) nº 461/2.010, de 29 de octubre, puesto que esta resolución parte de una realidad distinta a la presente, es decir, que la porción de finca de la que se pretende la titularidad no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad; no como en nuestro caso, que la finca litigiosa está inscrita a favor de un tercero ajeno al litigio.

La afirmación que se acaba de realizar no supone volver a plantearse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, extremo ya cerrado en la audiencia previa y que no debe abordarse de nuevo al no haberse impugnado la sentencia por la parte apelada, sino poner de relieve que, con independencia en este momento de la necesidad de segregación de la finca de 1.000 metros cuadrados que es el verdadero objeto de la demanda, la acción de división entablada, aunque se entendiera referida a la totalidad del inmueble de 7.000 metros cuadrados, estaba impedida por la contraposición entre la titularidad real que mantienen las partes y la propia realidad registral.

En consecuencia, procede el rechazo del recurso de apelación, sin que tampoco se haya visto vulnerado el art.

394 de la Lec. Las serias dudas de hecho o de derecho que dan lugar a la no imposición de las costas, como excepción al principio de vencimiento objetivo, son de libre apreciación por el tribunal sentenciador, exigiendo el precepto que sean razonadas tales dudas. Y la forma de actuar del Sr. Luis Enrique , que se tilda como mínimo de reprochable, no es la que es capaz de generar tales dudas, sino la propia situación jurídica existente que, también entendemos, que no da lugar a ellas.



QUINTO.- Las costas de segunda instancia, por aplicación de los arts. 398.1 y 394.1 de la Lec. deben ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DOÑA Coro , representada por el procurador Don José Luis Marí Abellán, contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2.019 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos en su integridad dicha resolución imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.