Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 2/2019 de 24 de Mayo de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000002/2019

Tipo de Recurso:DERECHOS FUNDAMENTALES

Núm. Registro General:04602/2019

Demandante:FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A. y FERROVIAL SERVICIOS, S.A

Procurador:D. ÁLVARO GARCÍA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 2/2019 promovido por los tramites del proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona e interpuesto por el Procurador D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación de las mercantiles 'FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A.'y 'FERROVIAL SERVICIOS, S.A.', contra la resolución dictada en fecha 28 de marzo de 2019 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que desestima el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018 y la posterior actuación de inspección domiciliaria llevada a cabo por la Dirección de Competencia en la sede de las recurrentes situada en la calle Quintanavides 21, Parque Vía Norte, Edificio 5, 28050 Madrid, los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2018. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, así como el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se acuerde:

'1º) Estimar íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, declarar que la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 28 de marzo de 2019 (Expte. nº R/AJ/002/19), la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018 y la actuación inspectora subsiguiente han vulnerado los derechos fundamentales de las Sociedades a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, reconocidos por el artículo 18.2 y 3 de la Constitución ; por el artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; y por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

2º) Declare la nulidad de pleno derecho de la citada Resolución de 28 de marzo de 2019, de la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018 y de la actuación inspectora subsiguiente, de conformidad con el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas '.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal en su escrito de contestación a la demanda solicita también la desestimación del recurso interpuesto porque entiende que no se han vulnerado las garantías constitucionales invocadas.

CUARTO.- Posteriormente quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo y se fijó para ello la audiencia del día 17 de marzo de 2021 designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos quien en providencia de fecha 13 de abril de 2021 expone que el ponente designado muestra 'la discrepancia con el sentir mayoritario de la Sala y su intención de formular voto particular, de conformidad con el artículo 206 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , declina la redacción de la sentencia, se turna la ponencia y se designa como nueva magistrada ponente a doña Berta Santillán Pedrosa'.

En consecuencia, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Las mercantiles 'FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A.' y 'FERROVIAL SERVICIOS, S.A.' han impugnado a través de este proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona la resolución dictada en fecha 28 de marzo de 2019 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la cual se desestima el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación adoptada por la Dirección de Competencia de la CNMC en fecha 5 de diciembre de 2018 así como la posterior actuación de inspección y registro domiciliario realizada por los inspectores de la CNMC los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2018 en la sede de Ferrovial Servicios, S.A. y su filial Ferroser Infraestructura, S.A. sita en la calle Quintanavides 21, Parque Vía Norte, Edificio 5, 28050 Madrid.

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan las siguientes actuaciones que entendemos que son relevantes para la adecuada comprensión y resolución de este proceso:

1. La Orden de Investigación impugnada dictada en fecha 5 de diciembre de 2018 tenía el siguiente contenido: 'E sta Dirección de competencia ha tenido acceso a información relacionada con la existencia de posibles prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercados así como intercambios de información comercial sensible por parte de FERROSER INFRAESTRUCTURAS S.A. y FERROVIAL SERVICIOS S.A. en los sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España'y por ello, 'el objeto de la presente inspección es verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistentes, en general, de acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercados así como intercambios de información comercial sensible en los sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España. Estas prácticas se habrían instrumentado, entre otros, a través de la manipulación de licitaciones realizadas por Administraciones Públicas, desde al menos 2014. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica'.

2. Posteriormente y a solicitud de la CNMC, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid dictó en fecha 13 de diciembre de 2018 auto en el procedimiento nº 539/2018 por el que acuerda, inaudita parte, autorizar la entrada y registro en la sede compartida por las mercantiles Ferroser Infraestructuras, S.A. y Ferrovial Servicios, S.A., situada en la calle Quintanavides, 21, Parque Vía Norte- Edificio 5, 28050 Madrid.

3. En el citado auto se exponen las razones jurídicas que llevan al Juzgado a otorgar la autorización solicitada señalando: 'De acuerdo con lo establecido en la LDC así como en el artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que, se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), con fecha 27 de octubre de 2014, la Directora de Competencia ha adoptado la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018, ordenando a las empresas Ferroser Infraestructuras, S.A., y de Ferrovial Servicios, S.A., a que se sometan a inspección que comenzará el dia 17 de diciembre de 2018 desde las 08:00 horas hasta las 20:00 horas y continuará hasta el día 19 de diciembre en el referido horario. El volumen de la investigación y la alta especialización de los funcionarios intervinientes justifican la autorización de todos ellos para la práctica de la inspección'.

4. La entrada y registro de la sede de las recurrentes tuvo lugar en las fechas señaladas con el resultado que consta en las actas de inspección elaboradas por los inspectores intervinientes.

TERCERO.- En el escrito de demanda presentado por las entidades recurrentes se solicita la nulidad de las actuaciones administrativas impugnadas por cuanto entienden que vulneran derechos fundamentales, tales como la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones reconocidos por el artículo 18, apartados 2 y 3, de la Constitución ; por el artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

La parte actora apoya la alegación de vulneración de esos derechos fundamentales realizando las siguientes consideraciones:

(i) La Orden de Investigación contiene una descripción de su objeto que incurre en el vicio de falta de concreción acogido en numerosas ocasiones por la jurisprudencia. En particular, la Orden de Investigación no contiene dato alguno que justifique la entrada domiciliaria pues se limita a hacer una insuficiente referencia a una 'información reservada'.

(ii) No se especifica en la Orden ningún dato concreto sobre las razones por las que se considera que en la sede de las recurrentes se podía encontrar datos o elementos relevantes para la investigación iniciada.

(iii) No consta que la Orden de Investigación esté fundada en ningún indicio previo, incumpliéndose el principio afirmado por las Sentencias del Tribunal General de la Unión recaídas en los casos T-135/09 Nexans c. Comisión y T-140/09 Prysmiam vs Comisión.

CUARTO.- En las contestaciones a la demanda presentadas por el Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso interpuesto. Afirman que la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018 y la posterior actuación inspectora de registro y de entrada domiciliaria no vulneran el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio puesto que, se ha ejecutado amparada por una resolución judicial que valoró la concurrencia de los requisitos exigibles legal y jurisprudencialmente para otorgar la autorización de registro y de entrada. Asimismo, destacan que la autorización judicial se ha dictado por el órgano judicial competente al amparo del artículo 8.6 de la Ley 29/1998 y que, precisamente, lo que persigue es tutelar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y asegurarse de que la intromisión que la Administración va a efectuar en la órbita de la persona física o jurídica es proporcionada y está justificada constitucionalmente.

Por otra parte, en defensa de la legalidad de la Orden de Investigación impugnada añaden que contenía de forma suficiente y adecuada cual era el objeto, la finalidad y el alcance de la inspección y cumplía así con los parámetros señalados en el artículo 13.3 del Reglamento de la Defensa de la Competencia .

QUINTO.- Centrado el objeto y vistas las posiciones enfrentadas de las partes, esta Sala destaca que los recurrentes han impugnado la Orden de Investigación adoptada por la Dirección de Competencia así como el posterior registro y entrada domiciliaria a través del recurso contencioso administrativo especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, lo que implica que el análisis de la legalidad de la actuación administrativa impugnada deba efectuarse exclusivamente con arreglo a parámetros de legalidad constitucional. En este caso, las recurrentes apoyan su pretensión de nulidad en la vulneración del artículo 18, párrafos segundo y tercero, de la CEporque entienden que la Orden de Investigación, que implicaba la realización de una inspección domiciliaria en su sede, ha vulnerado el derecho fundamental de inviolabilidad domiciliaria, así como el derecho al secreto de las comunicaciones en cuanto se le han incautado numerosas comunicaciones particulares. Y los recurrentes justifican esa vulneración de la garantía constitucional invocada porque entienden que la orden de investigación es genérica y no concreta cual es el objeto ni la finalidad de la inspección mas allá de identificar el mercado afectado así como las posibles conductas colusorias recogidas en el artículo 1 de la LDC ; pero, según dicen, no constan cuales son los indicios que han llevado a la CNMC a inspeccionar su sede social ni la conexión de esos indicios con la actuación de las recurrentes ni tampoco se indica que datos se buscan. En esta misma línea, argumentan que no es suficiente para preservar la garantía constitucional invocada la mera mención de la existencia de una denuncia o de información reservada para justificar la entrada domiciliaria cuando sin más datos al respecto se está impidiendo al afectado conocer si existe o no fundamento para la inspección. Y la parte actora se apoya en diversas sentencias tanto del TJUE como del TS que exigen una mayor definición y concreción en las ordenes de inspección.

El artículo 18 de la CEampara distintos derechos todos ellos inspirados en el fundamental a la intimidad, pero con perfiles propios. Así en su párrafo segundo se dice:

'El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de fragrante delito'.Y en su apartado tercero se dice: 'Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial'.

Esta Sala anticipa la desestimación del recurso contencioso administrativo examinado destacando ya en este momento que no es aceptable extraer ni extrapolar razonamientos de las sentencias del TS y del TJUE en las que la recurrente se apoya sin tener en cuenta cual ha sido el procedimiento contencioso administrativo, bien ordinario o bien especial, en el que se han dictado y, además, sin tener en cuenta el contenido concreto de las Ordenes de Inspección domiciliarias analizadas.

Anticipamos que la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018 ahora impugnada no ha vulnerado la garantía constitucional de inviolabilidad domiciliaria reconocida en el artículo 18.2 de la CEpor cuanto la investigación y el registro domiciliario de la sede de las mercantiles recurrentes ha contado con el respaldo de una autorización judicial adoptada por el órgano judicial a quien nuestro ordenamiento jurídico - artículo 8.6 de la LJCAy articulo 91.2 de la LOPJ- le ha atribuido competencia para autorizar, en su caso, esa entrada domiciliaria una vez que ha analizado la citada orden de inspección y comprueba que la entrada domiciliaria cumple los requisitos de adecuación, de razonabilidad y de proporcionalidad en el análisis de los intereses contradictorios que están en juego y, entre ellos, el derecho fundamental de inviolabilidad domiciliaria. En este caso esa autorización de entrada y de registro domiciliario se ha adoptado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 12 de Madrid quien, a solicitud de la CNMC e inaudita parte, dicto auto en fecha 13 de diciembre de 2018 .

En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización de entrada domiciliaria, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías- reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo ). Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre ), sino que deberá comprobar (i) que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada; (ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie; (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla; y (iv) que, en su caso, la medida se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo , o 139/2004, de 13 de septiembre ).

En la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 13 de octubre de 2020 que, a su vez, acoge la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia 8/2000 , analiza la posible vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria cuando la entrada en el domicilio se ha autorizado por el órgano judicial competente para autorizar las entradas y registros domiciliarios, como es el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Y en dicha sentencia se dice que:

'El primer motivo del recurso invoca la causa de nulidad descrita en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 ( artículo 47.1.a de la Ley 39/2015 ), por haber lesionado la orden de investigación su derecho a la inviolabilidad del domicilio, susceptible de amparo constitucional.

Aunque la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho fundamental de carácter instrumental, establecido para defender y garantizar el ámbito de privacidad de la persona, sin embargo, el Tribunal Constitucional, ya desde la sentencia 137/1985 , ha reconocido también su titularidad a las personas jurídicas, aunque con una intensidad menor de protección según indica la STC 69/1999 (FJ 2), con matices que no vienen al caso.

La inviolabilidad del domicilio se concreta en la interdicción de la entrada y registro domiciliario, de forma que fuera de los casos de fragrante delito, solo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( STC 22/2003 , FD 3, y las que allí se citan).

Por tanto, al margen de los casos de flagrancia y consentimiento del titular, el registro será constitucionalmente legitimo si es autorizado mediante resolución judicial ( STC 8/2000 , FD 4), que cumpla los parámetros exigidos constitucionalmente.

En este caso, la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente fue acordada por la Orden de inspección del Director de Investigación de la AVC, de fecha 24 de junio de 2016 y contó con autorización judicial acordada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Bilbao, en auto de 27 de junio de 2016 , que obra en el expediente.

El auto de autorización de entrada y registro fue recurrido en apelación por la empresa impugnada, que alegó diversos motivos de impugnación, como la falta de competencia de la AVC en el procedimiento de inspección, de la que ya hemos tratado en esta sentencia, la falta de justificación de las razones por las que se inició la inspección y se ordenó el registro y la ausencia de delimitación respecto del objeto de investigación, entre otros motivos, y el recurso fue desestimado por sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, de 22 de diciembre de 2016 , que examinó y rechazó todos los motivos de impugnación.

En este caso una Jueza de lo Contencioso Administrativo, competente para ello, en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la empresa recurrente, dictó un auto de autorización de la entrada y registro, sin que en el recurso de apelación contra dicha resolución se apreciaran motivos de nulidad.

Cabe concluir, entonces, que esta resolución judicial es título bastante para la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente y se ha cumplido con ella la garantía del artículo 18.2 de la CE, sin que pueda apreciarse por tanto la nulidad de pleno derecho por lesión del derecho fundamental invocado'.

Como ya hemos dicho anteriormente, la citada sentencia del Tribunal Supremo se remite en sus fundamentos jurídicos a la doctrina fijada en este sentido por la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2000 en cuyo fundamento de derecho cuarto dispuso que:

'4. De conformidad con lo expuesto, nuestro examen ha de iniciarse por el análisis de la posible vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y, sólo en caso de verificación de defectos con relevancia constitucional en el marco de la lesión del derecho constitucional sustantivo, procedería examinar qué pruebas sustentaron la convicción del Tribunal para declarar los hechos probados y fundamentar la condena del recurrente y si a ellas les afecta la prohibición de valoración de pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación de derechos fundamentales.

A tal efecto ha de partirse de los defectos atribuidos en la demanda de amparo a la resolución judicial que autorizó la medida de injerencia en la intimidad domiciliaria, en particular, la ausencia de motivación y proporcionalidad de dicha resolución.

La carencia de motivación se habría materializado en que el Auto de 19 de diciembre de 1990 utilizó un modelo impreso que no satisfaría las exigencias mínimas de motivación y que, a pesar de lo argumentado en la Sentencia de instancia y en el Auto del Tribunal Supremo, ni podría ser integrado con la solicitud policial, ni, aunque pudiera serlo, supliría las carencias de la resolución judicial, dado que también adolecería de la misma falta de exteriorización de los indicios de criminalidad que afectaría a ésta y cuya concurrencia podrían justificarla dado el art. 550 en relación con el art. 546, ambos de la LECrim. Por tanto, ni el Auto judicial ni la solicitud policial exteriorizan la suficiente información que permite 'realizar una ponderación de los intereses en juego y un juicio sobre el carácter proporcional de la medida'. Pues la alusión a 'noticias confidenciales', aunque se consideren fidedignas, no podría fundar en este caso una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de derechos fundamentales. Por último, el Auto tampoco podría completarse con el 'ulterior atestado policial', como hizo la Sentencia de primera instancia, pues, si bien, revela una mayor información, 'no subsana la parquedad del oficio mismo que es lo único existente en el momento de dictar la resolución judicial habilitante de la entrada, y lo único que podrá estar llamado a integrar la resolución judicial'.

Estos defectos han de ser examinados a la luz del contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el art. 18.2CEy de la jurisprudencia constitucional. Por consiguiente, ha de partirse de que 'ninguna entrada o registro podrá hacerse en él [domicilio] sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'. De manera que en ausencia de consentimiento del titular del domicilio y de flagrante delito, el registro sólo es constitucionalmente legítimo si es autorizado mediante resolución judicial. Esta resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho ( STC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8), que sólo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma ( STC 126/1995, de 25 de julio , FJ 2; 139/1999, de 22 de julio , FJ 2; en el mismo sentido SSTC 290/1994, de 27 de octubre, FJ 31 ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 34 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 10).

A este respecto, ha de señalarse que 'no se da garantía alguna cuando la resolución, aún de órgano judicial, se produce con un mero automatismo formal' ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero , FJ 31, 137/1985, de 17 de octubre , J 5 , 126/1995 , FJ 3, 139/1999 , FJ 2), pues la autorización judicial 'vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental' ( STC 50/1995 , FJ 5). Por tanto, la exigencia de motivación de la autorización judicial constituye la vía de verificación de la existencia de la ponderación judicial requerida como 'garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2CEy, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental' ( STC 171/1999 , FJ 10).

Consecuencia de todo ello es que la autorización ha de expresar los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo ( STC 41/1998 , FJ 34), de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autoriza (139/1999, FJ 10). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999 , FJ 8, 166/1999 , FJ 8, 171/1999 , FJ 10).

Como ha recordado recientemente este Tribunal recogiendo la doctrina de la STC 49/1999 , 'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 49/1999 , FJ 8). Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios, en buenas razones o fuertes presunciones (SSTEDH caso Klass, caso Lüdi, Sentencia de 15 de junio de 1992 ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579LECrimen indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579.1), o indicios de la responsabilidad criminal (art. 579.2)'.

Podemos así concluir que el artículo 8.6LJCAotorga efectivamente un mecanismo de control al Juez Contencioso- Administrativo, a los efectos, no sólo de preservar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, sino también, y como presupuesto de éste, el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, erigiéndose en consecuencia dicho mecanismo de control, en un auténtico filtro a efectos de evitar comportamientos arbitrarios de la Administración cuya interdicción viene proclamada ya por el artículo 9.3 de la Constitución y específicamente a través de la necesidad de que la Administración actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho, como expresamente preceptúa el artículo 103.1 de la CE.

Y, por ello, en el análisis de la posible vulneración de la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio si tiene trascendencia que, en el caso concreto, la entrada y registro domiciliario se haya efectuado bajo los parámetros del auto judicial citado por cuanto corresponde al órgano judicial al acordar dicha autorización efectuar, como ya hemos referido, un control de la garantía constitucional analizada teniendo en cuenta los intereses enfrentados con arreglo a parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad. Así, en relación con el necesario acomodo al principio de proporcionalidad la función del Juez de lo Contencioso-Administrativo se extiende a realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la necesidad de que las Administraciones Publicas velen por el cumplimiento de la normativa y el interés general, en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existiera una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aun siendo más gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio y el privado, en cuanto responde a la protección de un derecho fundamental, la inviolabilidad del domicilio lo que requiere una ponderación adecuada entre dichos intereses y a ello responde la doctrina del Tribunal Constitucional ( STS 22/84 ; 144/87 ; 160/91 , entre otras).

En el caso examinado, el auto dictado en fecha 13 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid recoge en su fundamento de derecho tercero la ponderación referida al decir que:

'El objeto de la autorización judicial de entrada en domicilio se limita a verificar que exista una necesidad justificada, siempre y cuando el administrado no preste su consentimiento, que el acto administrativo lo haya sido por autoridad competente, sin que, prima facie, se aprecien vicios manifiestos de nulidad y, en último término, que la ejecución produzca el mínimo de incidencias al afectado. En consecuencia, queda excluido del objeto de este procedimiento el análisis de la legalidad de la orden de investigación. Orden de Investigación que, tratándose de verificar, mediante la entrada en domicilio, las informaciones preliminares que refiere, debe estimarse de contenido suficiente, comprensivo de la comprobación de la existencia de un título habilitante (la reiterada Orden de Investigación), con apariencia de legalidad, de la constatación de la necesidad de la actuación, habida cuenta la naturaleza de los hechos investigados, y por ende de su proporcionalidad, acotando debidamente las condiciones en que debía de llevarse a cabo. En el caso que se examina la entrada constituye una diligencia necesaria para la consecución del fin pretendido, pues aun no constando la negativa del sujeto pasivo a permitir la entrada de los funcionarios de Comisión Nacional de la Competencia en sus dependencias, aparece como precisa dicha entrada para el buen fin de las diligencias tendentes a investigar la existencia de posibles prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercado así como intercambios de información comercial sensible entre determinadas empresas activas en los sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras existiendo indicios de que dichas empresas habrían manipulado las licitaciones coordinando las bajas que presentan a las mismas, existiendo un supuesto acuerdo o practica concertada cuyo objeto es la fijación de precios, de condiciones comerciales, en el posible reparto de mercancías y/o intercambios de información comercial sensible pudiendo encontrarse implicadas varias empresas del sector, entre las que se encuentra Ferroser Infraestructuras, S.A., y Ferrovial Servicios, S.A., participando en las citadas conductas colusorias a través de reuniones y contactos periódicos.

(...)

En la Orden de investigación dictada por la Directora de Competencia el 5 de diciembre de 2018 se ha concretado que dichas facultades de inspección en cuanto a acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas previo consentimiento del afectado, o en su defecto, autorización judicial; la verificación de los libros y otros documentos relativos a la actividad empresarial, cualquiera que sea su soporte material, incluidos los programas informáticos; hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o documentos; retener los libros y otros documentos por un plazo máximo de 10 días; incluyendo registro de comunicaciones internas y externas, incluidos faxes y correspondencia comercial, agendas físicas y electrónicas, archivos físicos e informáticos, ordenadores personales, libros de actas del Consejo o de los órganos directivos, documentos contractuales todo ello, con la investigación delimitada en la orden de investigación en relación con los posibles acuerdos o prácticas concertadas el mercado de servicios de mudanzas internacionales con origen/destino España, consistente en un posible acuerdo o práctica concertada para la fijación de precios y/u otras condiciones comerciales, un posible reparto del mercado y/o intercambios de información comercial sensible, lo que podría constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y artículo 101del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) tendentes a la distorsión de la competencia en los mercados relacionados con los servicios de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras así como poder constatar y determinar si los citados acuerdos o practicas se han llevado a la práctica, precintar todos los locales, libros o documentos y demás bienes de la empresa durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección, previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial y solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relacionados con el objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas. Se trata de continuar con la investigación de las prácticas concertadas anticompetitivas y la posible existencia de un pacto o acuerdo colusorio en el sector de la construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras.

(...)

En consecuencia, la autorización solicitada se sustenta en una investigación que en modo alguno puede calificarse de genérica, pudiéndose deducir indicios fundados de que en el lugar en el que se pretende la entrada se encuentra documentación relevante a los efectos de la comprobación que se pretende sobre un posible ilícito administrativo, estimándose proporcionada la invasión de la sede compartida de Ferroser Infraestructuras, S.A., y de Ferrovial Servicios, S.A., situada en calle Quintanavides 21, Parque Vía Norte - Edificio 5, 28050 Madrid, para que se someta a la investigación que comenzará el día 17 de diciembre de 2018 desde las 08:00 horas hasta las 20:00 horas pudiendo esta continuar hasta el día 19 de diciembre en los mismos horarios.

Las inspecciones se llevarán a cabo y de conformidad con el artículo 27 de la LCNMC y para garantizar la eficacia de dichas inspecciones, es indispensable realizarlas sin previo aviso a las empresas que han participado presuntamente en la infracción que se investiga y hacerlas simultáneamente en varias empresas'.

Aunque es cierto que el auto judicial acordando la entrada y el registro domiciliario ya ha efectuado un primer control respecto de la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, ello no impide que esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, a través de este proceso especial en el que se impugna la Orden de Investigación, pueda examinar la legalidad constitucional en relación a la validez y corrección jurídica de la citada Orden de Investigación.

SEXTO.- Lo expuesto hasta ahora nos lleva a rechazar la vulneración invocada del artículo 18.2 de la CE; sin embargo, es también cierto que, esta circunstancia no excluye que podamos pronunciarnos sobre la validez de la Orden de Investigación ya que el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2014, rec. 4201/2011 UNESA, precisó que 'el hecho de haber existido una autorización judicial de entrada y registro en modo alguno impide ni excluye que el órgano jurisdiccional al que corresponde fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa que ha sido objeto de impugnación -en este caso la Orden de inspección- enjuicie ésta en su integridad'.

Como ya hemos señalado anteriormente, la parte actora afirma que la Orden de Investigación impugnada vulnera la garantía constitucional de la inviolabilidad domiciliaria y el secreto de las comunicaciones privadas toda vez que ordenaba una inspección y registro domiciliario en la sede de las recurrentes, pero no especificaba de forma clara, concreta y precisa cuales eran los indicios previos que conocía la CNMC que justificaban la entrada domiciliaria, ni tampoco especificaba cual era la conexión entre las recurrentes y el objeto de la investigación, ni tampoco que datos relevantes buscaban en su sede.

En este análisis esta Sección nuevamente destaca que el recurso contencioso administrativo interpuesto se ha realizado con arreglo al proceso especial de protección de los derechos fundamentales de la persona cuyo objeto de impugnación y posterior análisis por este Tribunal está limitado al examen de las posibles vulneraciones de derechos fundamentales y, en este caso, el actor exclusivamente ha invocado el ya tantas veces referido artículo 18.2y 18.3 de la CE. Efectuamos esta consideración porque las alegaciones de las recurrentes no pueden examinarse desde el punto de vista de la legalidad ordinaria analizando, en su caso, si la Orden de Investigación respeta en su contenido y forma las exigencias previstas en el artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, ni tampoco podemos enfocar el examen de los incumplimientos que la recurrente imputa a la Orden de Investigación como determinante, en su caso, de indefensión material. Nos hallamos, por tanto, ante una estrecha frontera entre lo que constituye legalidad constitucional y legalidad ordinaria tal como la recurrente ha planteado este recurso. Sin embargo, esta Sala únicamente examinara los defectos invocados desde la perspectiva del derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio y del secreto a las comunicaciones privadas.

Efectuada la aclaración, el debate implica determinar cuál debe ser el alcance de la información que debe recogerse en la Orden de Investigación para justificar así la entrada y registro domiciliario y poder concluir que se respeta la garantía constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio y evitar así una actuación arbitraria, discriminatoria y caprichosa de la Administración en la búsqueda de pruebas inculpatorias.

La alegación esencial de la parte actora es que en la Orden de Investigación solo se invocan razones genéricas e indeterminadas porque no se menciona ningún indicio relacionado con la actuación concreta de las recurrentes que pudiera justificar la entrada y el registro domiciliario en su sede, ni tampoco se indica que datos concretos pretenden obtenerse en ese registro de tal modo que, según la actora, esa indefinición vulnera la garantía constitucional invocada -derecho a la inviolabilidad del domicilio y el secreto a las comunicaciones privadas-.

Por tanto, corresponde ahora a esta Sala analizar si en la Orden de Investigación impugnada apreciamos criterios de razonabilidad y de proporcionalidad que permiten concluir que la garantía constitucional invocada se ha respetado al exigir la entrada y el registro domiciliario acordado. La Jurisprudencia comunitaria ha precisado los elementos que debe contener la orden de investigación y ha precisado el contenido de los conceptos jurídicos indeterminados 'objeto y finalidad de Inspección' que legitiman la misma. Así la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de 8 de marzo de 2007, Asunto France Télécom-España (Asunto T- 339/04 ), señala:

'58. La exigencia de que la Comisión indique el objeto y la finalidad de la inspección constituye una garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas y, en consecuencia, el alcance de la obligación de motivar las decisiones de inspección no puede ser restringido en función de consideraciones relativas a la eficacia de la investigación. A este respecto hay que precisar que, si bien es cierto que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de inspección todas las informaciones de que dispone acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar de modo preciso el mercado relevante, ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de dichas infracciones, ni a indicar el período durante el que se cometieron las mismas, sí debe, en cambio, señalar lo más claramente posible los indicios que pretende comprobar, a saber, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la inspección.

59. Con esta finalidad, la Comisión también está obligada a exponer, en la decisión que ordena la inspección, una descripción de las características esenciales de la infracción objeto de sospecha, indicando el supuesto mercado de referencia y la naturaleza de las restricciones de competencia objeto de sospecha, explicaciones sobre la manera en la que se supone que la empresa objeto de inspección está implicada en la infracción, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación, así como las facultades conferidas a los investigadores comunitarios'.

Y es el alcance de la información recogida en la Orden de Investigación lo que discute la recurrente por cuanto entiende desproporcionado que la Orden de Investigación se remita para justificar el registro y entrada domiciliaria en la existencia de información que ha obtenido en la fase de una información previa y reservada, pero sin que se especifique ningún indicio de los que se han obtenido en esa fase.

Esta Sala siguiendo la doctrina fijada en la sentencia del TJUE de fecha 25 de Enero de 2007 (C-407/04 P; Dalmine SpA) sostiene que debe distinguirse entre la información que se facilita una vez iniciado el procedimiento sancionador, de aquella que se facilita en supuestos de investigaciones preliminares o previas de dicho procedimiento sancionador, señalando dicha sentencia en su párrafo 60 que: 'Como el Tribunal de Primera Instancia declaró acertadamente en el apartado 83 de la sentencia recurrida, si los derechos antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de cargos, como propone la recurrente, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión, dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas'.En igual sentido se pronuncia el Tribunal General en la sentencia de 28 de abril de 2010, Asunto T-448/05, caso Amann & Söhne GmbH & Co. KG, en cuyo apartado 336 dice: 'El reproche que las demandantes hacen a la Comisión de que nos les comunicó las informaciones que ya obraban en su poder también carece de pertinencia. En efecto, en el marco de un procedimiento administrativo en materia de competencia, por una parte, la notificación del pliego de cargos y, por otra, el acceso al expediente que permite al destinatario del pliego conocer las pruebas que figuran en el expediente de la Comisión, garantizan el derecho de defensa y el derecho a un juicio justo de la empresa de que se trata. En efecto, la empresa afectada es informada mediante el pliego de cargos de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento. Por consiguiente, la empresa afectada sólo puede hacer valer plenamente su derecho de defensa después de la notificación de dicho pliego. Si los derechos antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de cargos, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión, dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas (sentencia del Tribunal de Justicia Dalmine/Comisión, citada en el apartado 260 supra, apartados 58 a 60)'.

De igual modo se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2017 (recurso casación nº 1062/2017 ) en la que se dice: 'Así pues, cabe coincidir con el Abogado del Estado en lo que se refiere a que en el control judicial de la solicitud de autorización de entrada es necesario que se tome en consideración el tipo de procedimiento en el que se inserta, siendo así que en los casos de investigaciones preliminares en las que se buscan elementos de información que aún no se conocen o no están plenamente identificados, no cabe exigir una información adicional o complementaria que, pudiendo ser propia de un procedimiento sancionador, no se encuentra disponible en una investigación preliminar. La exigencia de una información detallada y exhaustiva seria contraria al efecto útil de inspecciones como instrumento necesario para que la Comisión pudiera realizar sus funciones de velar por el respeto de las normas de competencia. Así pues, lo que resulta exigible en este tipo de procedimientos es que la información suministrada para la solicitud de entrada sea la precisa y necesaria para cumplir los requisitos legales y acreditar la procedencia y necesidad de la medida interesada que restringe el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18CE.Legislación citada (...) No cabe extender a la investigación inicial o preliminar reservada las exigencias de información propias de los procedimientos sancionadores en los que la CNMC dispone de indicios y datos suficientes para apreciar la existencia de la infracción'.

En consecuencia, el alcance de la obligación de motivar y de contener información más detallada 'depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en el que se haya adoptado, así como del conjunto de normas jurídicas que regulan la materia'(apartado 39 de la sentencia de 26 de octubre de 2010 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas dictada en el asunto T-23/09 caso Conseil Nacional de l'Prfre des Pharmaciens).

Por ello, no es correcto sostener que la CNMC debe trasladar al investigado todos los datos que están a su disposición, ni tampoco debe realizar una calificación precisa de las conductas investigadas, pues conserva un margen de apreciación suficiente para garantizar la confidencialidad de informaciones que estén en su poder y planificar su actuación. No debe olvidarse que la finalidad de la inspección es conseguir pruebas, lo que significa que a falta de éstas no puede exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor de motivación que cuando impone la sanción.

Por tanto, la doctrina jurisprudencial expuesta es aplicable en el presente caso toda vez que, la Orden de Investigación y la necesidad de la inspección y del registro domiciliario se realizó en el curso de una información previa y reservada al tener la CNMC conocimiento de la posible existencia de una infracción contraria a las normas de competencia y, precisamente, se ordena el registro para comprobar la veracidad de la información obtenida y justificar así, en su caso, la incoación del expediente sancionador. Como señala la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2010, asunto T-23/09 , en el apartado 40: 'El Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante salvaguardar el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir a la Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento de aplicación de los artículos 81CEy 82 CE, tal derecho implica la facultad de buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. I-2859, apartado 27, y el auto Minoan Lines/Comisión, antes citado, apartado 36)'.

Pues bien, teniendo en cuenta que la Orden de Investigación impugnada se ha dictado tras el conocimiento obtenido en esa fase previa de investigación, ello nos lleva a concluir que se matiza y se relativiza la exigencia de una mayor concreción de los indicios que se tenían. Y, en el caso analizado, concluimos que si se han expuesto los elementos fácticos necesarios para la apreciación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada de entrada y de registro domiciliario que garantiza el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio. Y ello porque, frente al criterio de la parte actora, entendemos que, si se concretan las prácticas, la operativa de la actuación, las licitaciones afectadas y el momento temporal al que se refieren. Concretamente, en la Orden de Investigación se dice:'La Dirección de Competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 49, apartado 2, de la LDC , ha iniciado una información reservada para verificar la existencia y el alcance de la posible coordinación de conductas, que actualmente se tramita bajo la referencia DP/0228/17'. Y añade que: 'Esta Dirección de Competencia ha tenido acceso a información relacionada con la existencia de posibles prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercado, así como intercambios de información comercial sensible por parte de FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A., y FERROVIAL SERVICIOS, S.A., en los sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España. Estas prácticas se habrían instrumentado, entre otros, a través de la manipulación de licitaciones realizadas por Administraciones públicas desde al menos 2014'.

Incluso se especifica en la Orden de Investigación que conductas de las prohibidas en el artículo 1 de la LDC se están investigando al decir: 'La CNMC dispone de información según la cual FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A., y FERROVIAL SERVICIOS, S.A., habrían podido incurrir en prácticas anticompetitivas en los sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercado, así como intercambios de información comercial sensible. Estas prácticas se habrían instrumentado, entre otros, a través de la manipulación de licitaciones realizadas por Administraciones públicas desde al menos 2014'.

En consecuencia, con arreglo a la jurisprudencia antes expuesta, afirmamos que resulta excesivamente desproporcionado exigir en la solicitud de autorización de registro y entrada domiciliaria, que se inserta en una fase preliminar de la investigación, datos de participación y otros elementos de información -como datos de la operativa o el grado de participación de la afectada, o posibles alternativas a la solicitud de entrada-, que no son propias de estos momentos iniciales o preliminares de la investigación en los que precisamente, a través de la entrada en el domicilio social, se buscan elementos o datos que no se conocen o no están suficientemente identificados, todo ello con la finalidad de poder perfilar los hechos supuestamente contrarios a la Ley de Defensa de la Competencia.

Asimismo, insistimos en la consideración de que en la Orden de Investigación analizada, no se acuerda por la Dirección de Competencia la entrada y el registro domiciliario de forma caprichosa, indeterminada e injustificada sino que, al contrario, especifica que tiene conocimiento a través de información reservada (que aunque sea reservada no es inexistente al especificarse un número concreto de procedimiento, DP/0228/17) en relación con la actuación de las recurrentes en un mercado de producto concreto en el que actúan, especificando, además, unas actuaciones concretas contrarias al artículo 1 de la LDC como son el posible reparto de mercado y el intercambio de información comercialmente sensible en un ámbito muy específico como son las licitaciones con la Administración en el mercado de la construcción, explotación, conservación y mantenimiento de las carreteras de España.

Concluimos, por ello que, en este caso, la Orden de Investigación realizada dentro de la información reservada DP/0228/17 permitía identificar a los recurrentes los elementos esenciales de la investigación que exigía la entrada y registro en su sede pues su contenido les permitía conocer el objeto y la finalidad de la inspección al especificar cuál era el mercado afectado en el que actuaban las recurrentes - mercadode construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España-así como el ámbito material de actuación de las recurrentes - acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercado así como intercambios de información comercial sensible a través de la manipulación de licitaciones realizadas por Administraciones públicas desde al menos 2014-.Por tanto, no estamos ante una inspección genérica dirigida a la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias ya que se precisaba y se detallaba la operativa concreta de actuación de las recurrentes al especificar que se manipulaban las participaciones en las licitaciones publica al menos desde el año 2014 a través, al menos, en esta fase preliminar de investigación de reparto de mercado e intercambio de información, sin que sea exigible en ese momento una relación fáctica más extensa y concreta como sostiene la parte actora. Por ello entendemos que si constan indicios particularizados respecto de las empresas recurrentes de tal manera que, al menos, en esa fase preliminar de la investigación son suficientes desde la perspectiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio puesto que se ha concretado el objeto, la finalidad y el alcance de la misma y no existe un medio menos agresivo para continuar con la investigación, pues como dice la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989, Asunto DOW CHEMICAL IBÉRICA, en su apartado 24: 'Esta facultad de acceso quedaría privada de utilidad si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse a pedir la presentación de documentos o de expedientes que pudieran identificar previamente de manera precisa. Dicha facultad supone, por el contrario, la posibilidad de buscar elementos de información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía plenamente identificados. Sin esta facultad sería imposible para la Comisión recoger los elementos de información necesarios para la verificación, en el supuesto de enfrentarse con una negativa de colaboración o incluso con una actitud de obstrucción por parte de las empresas afectadas'.Y como también señala la sentencia del TPI de 26 de octubre de 2010, asunto T-23/09 , en su apartado 40: 'el Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante salvaguardar el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir a la Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento de aplicación de los artículos 81CEy 82 CE, tal derecho implica la facultad de buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. I-2859, apartado 27, y el auto Minoan Lines/Comisión, antes citado, apartado 36) '.

Por ello concluimos que la Orden de Investigación que exigía la entrada en la sede de las mercantiles recurrentes no vulnera la garantía constitucional de inviolabilidad domiciliaria por cuanto apreciamos razonabilidad y proporcionalidad en la decisión de entrada y registro domiciliario acordada por la CNMC que impide apreciar arbitrariedad en su conducta y, además, impide apreciar vulneración del derecho fundamental aludido. En esa misma línea destacamos que la inspección se ha llevado a cabo por el personal autorizado al que alude el artículo 40.1 de la Ley 15/2007al decir que: 'El personal de la Comisión Nacional de la Competencia debidamente autorizado por el Director de Investigación tendrá la condición de agente de la autoridad y podrá realizar cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresa para la debida aplicación de esta Ley 'y el apartado 2 establece que: 'El personal habilitado a tal fin tendrá las siguientes facultades de inspección: a) Acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas', indicando en el párrafo final que: 'el ejercicio de las facultades descritas en las letras a) y e) requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial'.

Finalmente rechazamos también la vulneración de la garantía constitucional del secreto a las comunicaciones privadas ya que los inspectores actuantes incautaron diversa documentación, pero no se ha acreditado por la recurrente que no estuviera relacionada con el objeto de la investigación referido en ese caso a la existencia de acuerdos o de prácticas concertadas sobre la manipulación en las licitaciones públicas con la Administración en el mercado aludido. Incautación de documentación a la que también se refería la Orden de Investigación al especificar que la actuación por los inspectores debía alcanzar a:

La inspección del registro de comunicaciones internas.

La inspección del registro de comunicaciones externas, incluido el libro de 'faxes' y la correspondencia comercial.

La inspección de las agendas físicas y electrónicas de los miembros de la empresa.

La inspección de los archivos físicos e informáticos.

La inspección de ordenadores personales.

La inspección del Libro de Actas del Consejo o de los órganos directivos.

La inspección de los documentos contractuales'.

SÉPTIMO.- Al haberse desestimado el presente recurso contencioso administrativo procede imponer a la parte actora las costas procesales causadas en esta instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo nº 2/2019 promovido por los tramites del proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona e interpuesto por el Procurador D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación de las mercantiles 'FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A.' y 'FERROVIAL SERVICIOS, S.A.', contra la resolución de 28 de marzo de 2019 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el R/AJ/002/19 que desestima el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018 y la posterior actuación de inspección domiciliaria llevada a cabo por la Dirección de Competencia en la sede de las recurrentes situada en la calle Quintanavides 21, Parque Vía Norte, Edificio 5, 28050 Madrid, los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2018. Y, en consecuencia, confirmamos las actuaciones administrativas impugnadas al entender que no vulneran las garantías constitucionales invocadas.

Se imponen a la parte actora las costas procesales causadas en esta instancia.

La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

Magistrados firmantes de la Sentencia: Presidenta Dª BERTA SANTILLAN PEDROSA, D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS, Dª MARIA JESUS VEGAS TORRES Y D. RAMON CASTILLO BADAL.

Voto

Voto particular que, al amparo de lo establecido por los artículos 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio ) y 205 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil(BOE de 8 de enero), formula el magistrado don Santos Gandarillas Martos a la sentencia dictada por la Sala en el recurso contencioso-administrativo especial de protección de los derechos fundamentales, tramitado con el número 2/2019, interpuesto por FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A. y FERROVIAL SERVICIOS, S.A.

PRIMERO.- Co n el mayor de los respetos, discrepo del criterio de la mayoría de mis compañeros en la desestimación del recurso formulado contra la resolución dictada el fecha 28 de marzo de 2019 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que desestimó el recurso interpuesto frente la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018, en virtud de la cual se autorizó por el auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 12 de Madrid de 13 de diciembre de 2018, en el procedimiento nº 539/2018 , la entrada e inspección domiciliaria llevada a cabo por la Dirección de Competencia en las sedes de las recurrentes, en la calle Quintanavides 21, Parque Vía Norte, Edificio 5, 28050 Madrid, los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2018. El recurso debió prosperar y con ello la anulación de la Orden de Investigación.

La Orden de Investigación, inicialmente recurrida, es un acto de trámite cuya impugnación habilita el artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE de 4 de julio, y adelante LDC) «[1.] Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días.[...]»

Conviene hacer esta precisión porque el acto que es objeto de este recurso puede ser revisado a través de diferentes cauces impugnatorios. (i) Por un lado, se puede reaccionar contra la propia Orden de Investigación como acto de trámite, bien a través del recurso contencioso-administrativo ordinario, bien por del prendimiento especial de protección de los derechos fundamentales. (ii) Por otro, a través de la impugnación del auto por el que se autorizó la entrada y registro. (iii) Y por último, con ocasión del recurso contencioso-administrativo que finalmente se pueda deducir contra el acuerdo sancionador final.

El presente recurso se cuestiona directamente el contenido de la Orden de Investigación desde la única perspectiva de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.1 .y 2 de la Constitución . Queda claro que no se enjuicia el contenido del auto que ha podido ser objeto de un recurso contencioso-administrativo ordinario ante el Juzgado que autorizó la entrada y registro.

No obstante, resulta inevitable que algunas de las referencias que aquí se hagan contra la Orden de Investigación sean coincidentes con las que pudieran realizarse contra el auto, en la medida que uno de los aspectos determinantes para autorizar la entrada es la suficiente motivación, o no, de la Orden y con ello de la ulterior motivación de la decisión jurisdiccional.

Conviene destacar las diferentes vías impugnatorias que el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición del particular para reaccionar ante una posible vulneración de su derecho fundamental, todas ellas viables y compatibles entre sí. Por eso, cuando la STS 13 de octubre de 2020, recurso 3997/2019 , ha dicho que si « [u]na Jueza de lo Contencioso Administrativo, competente para ello, en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la empresa recurrente, dictó un auto de autorización de la entrada y registro, sin que en el recurso de apelación contra dicha resolución se apreciaran motivos de nulidad.

Cabe concluir, entonces, que esta resolución judicial es título bastante para la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente y se ha cumplido con ella la garantía del artículo 18.2 de la CE, sin que pueda apreciarse por tanto la nulidad de pleno derecho por lesión del derecho fundamental invocado [...]», no puede significar que el debate quede zanjado con el dictado del auto por Juez de lo Contencioso-Administrativo al amparo del artículo 8.6 de la LJCA, o con la firmeza que esa resolución adquiera tras el dictado de una sentencia desestimatoria, si es que hubiera sido impugnado. Son varias las razones las que me inclinan a pensar que ahí no se cierran las posibilidades de reacción del afectado:

1.- Si así fuera, ningún sentido tendría que el artículo 47.1 de la LDC permitiera la impugnación de la Orden de Investigación como acto de trámite, y solo se admitiera la impugnación contra el auto del Juez autorizando la entrada e inspección. La posición que tiene el particular frente a este tipo de decisiones jurisdiccionales es de lo más endeble.

Ténganse en cuenta que no fue parte en el procedimiento de habilitación previsto en el artículo 8.6 de la LJCA, y que la decisión del Juez de lo contencioso-administrativo se toma sin ser oído ni traído al proceso el interesado. La única información de que dispone es a través de un auto que ni tan siquiera se notifica por el órgano jurisdiccional, sino que le es comunicado por la propia Administración con ocasión de la entrada y registro; o como ocurrió con ocasión de la STS de 17 de septiembre de 2018, recurso 2922/2016 , en el que el funcionario que llevó a cabo la diligencia de entrada y registro se negó a informar al titular del domicilio que disponía de un auto autorizando la entrada a su domicilio social, sin facilitarle una copia de la resolución judicial.

Las posibilidades de que el titular del domicilio pueda reaccionar contra el auto dictado, inaudita parte por el Juez de lo contencioso-administrativo, no resulta siempre fácil. De hecho, desde el momento que no existe la obligación legal de notificárselo como parte en un procedimiento, puede adquirir firmeza sin que el titular del derecho fundamental pueda impugnarlo.

En los casos en los que disponga del auto, porque se lo haya facilitado la Administración que practica la entrada y registro en su domicilio, sus medios de defensa están seriamente mermados. Carece de más datos que no sean los reflejados en la propia resolución del Juez, y desconoce cualquier otra posible información que la CNMC hubiera podido facilitar al Juez. En definitiva, se enfrente a un recurso casi a ciegas.

2.- Si el auto o su firmeza zanjaran el debate, no podría el administrado, con ocasión de la impugnación de la sanción como acto definitivo, retomar la discusión sobre cuestiones atinentes a la Orden de Investigación y la inviolabilidad del domicilio. Además, supondría la privación y la imposibilidad de que el Juez ordinario y competente para el conocimiento de la sanción se pronunciara sobre una cuestión de extrema relevancia, máxime cuando de la legalidad de la Orden de Investigación y del respeto a este derecho fundamental del sancionado depende la decisión contra la validez de la sanción.

3.- Del mismo modo, carecería de sentido el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de los artículos 114 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio, en lo sucesivo LJCA), en la medida que las razones que se pueden invocar contra la Orden de investigación en este proceso en defensa del derecho a la inviolabilidad del domicilio serían análogas, sino las mismas, a las que se podían haber invocar contra el auto que autorizó la entrada.

Por todo ello, no parece que la existencia de un auto autorizando la entrada y registro, o su incierta vía impugnatoria, pueda ser el punto y final o cierre a la posibilidad de que la Sala examine los términos de la Orden de Investigación desde la legalidad y el respeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio, tanto en un procedimiento ordinario contra la sanción como a través del proceso especial de protección de los derechos fundamentales.

Anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo han admitido sin ambages la posibilidad de que este extremo sea revisado más allá de la firmeza o del pronunciamiento del juez que autorizó la entrada y registro. En la STS 30 de septiembre de 2013, recurso 5606/2010 , se dijo que «[C]orresponde al juez de lo contencioso-administrativo que autoriza la entrada y registro (...) valorar la existencia de los indicios que la Comisión Nacional de la Competencia le presente para justificar la inspección domiciliaria [...]», pero puntualiza que «[e]l juez que autoriza la inspección domiciliaria no es el mismo juez que deberá a posteriori pronunciarse con cognición plena sobre la legalidad de las actuaciones administrativas, incluida la orden de investigación [...]», criterio reproducido en la posterior STS de 14 de diciembre de 2014, recuso 4201/2011 .

4.- Tampoco cabe olvidar la reciente jurisprudencia dictada sobre la habilitación legal de los Jueces en las autorizaciones administrativas en las entradas y registros pedidas por la Administración al amparo del artículo 8.6 de la LJCA, que ha sido seriamente cuestionada. En concreto la STS de 1 de octubre de 2020, recurso 2966/2019 , hace hincapié en «[E]l contrapeso de necesario reequilibrio de lo que hemos expuesto es que el juez competente, que tiene en sus manos, sin contar con la opinión esencial del afectado, la defensa de su derecho fundamental -cuya intervención en ese trance no está prevista legalmente-, ha de extremar con el máximo rigor el examen de las solicitudes, de la forma en que a continuación vamos a explicar, con el fin de evitar que ese derecho fundamental garantizado en la Constitución con el máximo nivel de protección quede desamparado, lo que sucedería cuando el juez quedase condicionado o vinculado solo por la versión que, de forma interesada -en el sentido, al menos, de unilateral- facilitara la Administración, sin someterla a un exhaustivo contraste crítico.

Esto es, la posición del juez de garantías lleva consigo el deber de poner en entredicho, como método que forma parte esencial de su control, los datos o indicios que se le proporcionen, a fin de adoptar la decisión que proceda sin dejar en manos del órgano administrativo fiscal una encomienda vaga y general respecto de la cual el auto de autorización sea una especie de nihil obstat, de respaldo rutinario y complaciente. La propia doctrina general mencionada en el auto judicial, procedente del Tribunal Constitucional, habría servido de necesaria base para ser más cauteloso al respecto.

Es cierto que tal examen no puede adentrarse en el carácter material de la información ofrecida, escudriñando su valor de prueba procesal -pues ya hemos visto que el juez de garantías no es, en nuestro patrón legal, el juez del asunto de fondo- pero tal rigor reclama, al menos, no dar por supuesta, como verdad revelada o inalterable, lo que propone la Administración; y, además, someterla a un juicio de proporcionalidad no meramente rituario o formal. (...) la medida en cuestión -sea a efectos tributarios, sea en relación con otros sectores de la actuación administrativa- solo podrá reputarse necesaria y proporcionada si, analizada en concreto a tenor de las circunstancias del caso, reúne esos requisitos, sin que sea posible establecer aquí una doctrina general -esto es, válida y universal para cualesquiera supuestos- sobre la concurrencia de aquellas exigencias. [...]».

Cierto es que esta sentencia se pronuncia sobre una entrada y registro que tuvo lugar a raíz de las actuaciones de la Administración Tributaria, y que interpreta el párrafo primero y no el párrafo tercero del artículo 6.8 de la LJCA. Este ultimó, fue modificado por la disposición adicional 7.1 de la LDC , con entrada en vigor el 1 de septiembre de 2007, y sí contiene una expresa previsión legal para las entradas pedidas por la CNMC. Sin embargo, las exigencias que se desprende de esta sentencia en cuanto a la proporcionalidad, rigor, exigencia y control de las solicitudes que reciba el Juez de la Administración, son perfectamente trasladables a todas las intervenciones domiciliarias que necesiten su autorización.

En definitiva, el que la entrada y registro fuera autorizada por un Juez no puede ser un obstáculo para que la Sala competente para el conocimiento de una eventual y posterior sanción se pronuncie sobre la legalidad de la orden de investigación, y por ende sobre la entrada y registro que la sucedió tras la preceptiva autorización judicial.

Sobre este extremo no tengo discrepancia alguna con el resto de mis ilustres compañeros, que sí tuvieron a bien entrar a examinar la legalidad de la Orden de Investigación, a pesar de que un Juez de lo Contencioso-Administrativo ya había valorado la legalidad de la solicitud de la Administración al autorizar la entrada y registro instados por la Dirección de Competencia. Sin embargo, la cita que se hace a la STS de 13 de octubre de 2020, recurso 3997/2019 , y las afirmaciones que en ella se contienen pudiera suscitar algunas dudas sobre esta vía impugnatoria.

SEGUNDO.- Hechas las anteriores precisiones, la discrepancia con el resto de los integrantes de la Sección se circunscribe a la falta de motivación de la Orden de Investigación de cara a justificar la entrada, el registro y la inspección por la Dirección de Competencia en el domicilio social de las recurrentes, tras la autorización por el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid.

A pesar de que la falta de motivación es la de la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018, el defecto se traslada inevitablemente al auto por el que se autorizó la entrada y registro, en la medida que la decisión del Juez se apoyó íntegramente en el contenido de la orden. Bien entendido que ningún reproche cabe hacer al auto, en tanto en cuanto no es objeto de revisión en este recurso a pesar de que pudo adolecer de la misma falta de motivación.

La Orden de Investigación se expresó en los siguientes términos «[E]sta Dirección de competencia ha tenido acceso a información relacionada con la existencia de posibles prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercados así como intercambios de información comercial sensible por parte de FERROSER INFRAESTRUCTURAS S.A. y FERROVIAL SERVICIOS S.A. en los sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España' y por ello, 'el objeto de la presente inspección es verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistentes, en general, de acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercados así como intercambios de información comercial sensible en los sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España. Estas prácticas se habrían instrumentado, entre otros, a través de la manipulación de licitaciones realizadas por Administraciones Públicas, desde al menos 2014. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica. [...]».

Donde mis ilustres compañeros ven la motivación suficiente de la Orden, es donde quien discrepa solo ve referencias, por parte de la Dirección de Competencia, a lugares comunes que nada explican sobre la concreta necesidad de llevar a cabo una inspección en los domicilios de las empresas, inaudita parte y sin el previo consentimiento de sus titulares.

Vayamos con el análisis en detalle de cada una de las partes en la que se estructura la Orden de Investigación y comprobaremos que su contenido no tiene relevancia alguna de cara a lo que debe ser una motivación suficiente que justifique la entrada inopinada en el domicilio de un particular.

Como en otras ocasiones, la Orden hace referencia a una inconcreta información sobre posibles «[a]cuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercados así como intercambios de información comercial sensible [...]», pero omite cualquier referencia por sucinta que resulte al qué, cómo o cuándo de esa información, y sobre todo, porqué ha deducido de todo ello que se ha cometido una posible infracción. No se trata de exigir a la Dirección de Competencia, en ese momento inicial de actividad investigadora, que exponga una detallada relación de los acontecimientos que están por esclarecer, ni que desvele nada que pueda frustrar su investigación; simplemente que aporte algún dato o elemento fáctico que supere la conjetura apriorística de la que parte la Orden y que permita comprender a quien va destinada, que esa información se conecta con la comisión de una posible infracción en vías de investigación.

Pretende describir donde tiene lugar la infracción indicando «[l]os sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España [...]». Sin embargo, no es más que la descripción del objeto social o ámbito de la actividad de las empresas. Este dato no es más que una redundancia, puesto que difícilmente una infracción de la competencia podría tener lugar fuera del marco donde las empresas despliegan sus actividades habituales. Este dado no aporta nada a los efectos de explicar la necesidad de llevar a cabo una inspección en los domicilios sociales de las empresas.

Cuando dice que el objeto de la orden es para «[v]erificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistentes, en general, de acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercados así como intercambios de información comercial sensible en los sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España [...]», no expresa más que otra obviedad. Es evidente que el citado es el ámbito de actuación del ejercicio de la potestad sancionadora que el Legislador le ha atribuido a la CNMC, es que no podría describir otro. Más allá de la cita de los preceptos legales, no hace el más mínimo esfuerzo en identificar en qué explotación, en qué conservación de obra pública o en qué mantenimiento de carreteras han tenido lugar los posibles ilícitos. No aportada ningún otro dato, que no sea descriptivo de las actividades de las empresas, que permita identificar qué es lo que se está buscando, más allá de una inspección general en torno a sus objetos sociales.

Más concreta podría resultar, en una primera lectura, la referencia final que hace al indicar que «[E]stas prácticas se habrían instrumentado, entre otros, a través de la manipulación de licitaciones realizadas por Administraciones Públicas, desde al menos 2014. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica. [...]». En una segunda lectura, se echa en falta que la Dirección de Competencia, si le constaba la manipulación de licitaciones realizadas con las Administraciones Públicas, que hubiera indicado alguna en concreto o estableciera con cierto detalle los momentos, lugares o implicados. Nada le habría impedido identificarlas, o al menos hacer una breve referencia a los contratos donde se tenían las sospechas que se hubieran cometido las infracciones.

En definitiva, lo que hace la Orden de Investigación no es más que describir el objeto social de las empresas que se dedican a la obra pública, y anudar sin mayores razones la conducta colusoria a esa actividad empresarial a partir de una determinada fecha. Está lejos de dar cumplimiento a todas las previsiones del artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (BOE de 27 de febrero), que exige al personal que lleva a cabo la inspección que presente una autorización escrita del Director de Investigación «[q]ue indique el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma [...]»

TERCERO.- Para motivar una Orden de Investigación no basta que la Dirección de Competencia haga referencias genéricas y que nada aportan de cara a explicar la necesidad de entrar, inaudita parte, en el domicilio de un particular. Y esta afirmación ni es nueva ni es cosecha propia.

El propio Tribunal Supremo ha sido consciente de los excesos de esta práctica como se refleja en la STS de febrero de 2015, recurso 1292/2012 , donde en un supuesto análogo se destacaba que «[s]e desprende que los criterios y parámetros manejados en la Sentencia de la Audiencia Nacional en el enjuiciamiento de las Ordenes de Investigación no se ajustan a la normativa y la jurisprudencia aplicables en cuanto confirma la legalidad de las Ordenes afirmando que contenían suficiente información (...) las Ordenes no contienen las mínimas especificaciones exigibles, en relación al objetivo y finalidad de la investigación en las sedes de las compañías recurrentes. La Sala considera bastante, pues, la genérica referencia a una posible infracción de la Ley de Defensa de la Competencia, y la amplia delimitación del objeto, que se refiere al 'transporte marítimo regular de pasaje vehículos en régimen de pasaje y carga'. Expresiones, éstas, que no concretan ni permitieron conocer a las sociedades afectadas que era lo que se estaba investigando ni los elementos sobre los que se iba a realizar la investigación, y por esta indefinición de las Ordenes impide que puedan cumplir el cometido de constituir una verdadera garantía del derecho de defensa de las empresas afectadas.[...]».

En esta misma línea, la STS 31 de octubre 2017, recurso 1062/2017 , anuló otra Orden de Investigación tras considerar que «[n ]os corresponde examinar la solicitud de autorización de entrada y la Orden de Investigación que da origen a las actuaciones enjuiciadas. Y se advierte que la Orden de Investigación se limita a referir «esta Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en relación con proyectos ejecución de la obra, fabricación, suministro, instalación, reparación mantenimiento y mejora de los sistemas de electrificación y equipos electromecánicos en líneas ferroviarias, incluyendo los sistemas de señalización, seguridad y comunicaciones ferroviarias, tanto para la red de alta velocidad (AVE) como para la red de ferrocarril convencional, consistentes en diversos acuerdos para la manipulación y el reparto de licitaciones convocadas por operadores públicos y privados». (...) reproduce lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 15/2007y señala que para la debida aplicación en el artículo 27 de la ley 3/2013 , y de conformidad con dicho precepto y con el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia (...) La orden de investigación que nos ocupa no contiene en sí misma las especificaciones básicas sobre el objeto y finalidad de la inspección respecto a la sociedad afectada, expresión que, a los efectos aquí debatidos, incluye la necesaria mención a algún elemento que venga a vincular a la sociedad afectada con los hechos objeto de investigación y que justifique la autorización de entrada. Con arreglo a nuestra jurisprudencia, la entrada domiciliaria ha de estar suficientemente fundada y entre los elementos que han de valorarse para la correspondiente ponderación judicial, se encuentra, aún con un carácter mínimo, la exposición de algún elemento de conexión entre la sociedad titular del derecho fundamental y el objeto en el que se centra la investigación de la Comisión. (...) los términos en los que está redactada la orden de investigación son muy generales y no incorporan la información necesaria con arreglo a los parámetros establecidos en el artículo 13. 3 del Reglamento de Defensa de la Competencia y la jurisprudencia al no motivar de forma debida el objeto, la finalidad y alcance de la Inspección. [...]».

Estas sentencias revelan que tanto en aquella ocasión como en esta, las Órdenes de Investigación estaban huérfanas de motivación y por ello fueron anuladas, como lo debió ser esta.

En conclusión, como ya he advertido, quien formula este voto particular pretenden exigir a la Dirección de Competencia que se incorpore una exhaustiva información a la Orden de Investigación para justificar la entrada y registro en la sede de una empresa, pero (i) sí que facilite la que tiene a su disposición; (ii) que identifique los contratos, los concursos, los acuerdos, los convenios, las reuniones y otras actividades, donde ha detectado la comisión de las posibles infracciones; (iii) que explicite los elementos de juicio y le han llevado a considerar que la entrada sorpresiva en la empresa en la única opción válida para hacerse con elementos esenciales para concluir con éxito la investigación; (iv) o que no existen o le constan otros mecanismos menos lesivos para el derecho fundamental para hacerse con datos relevantes.

Lo que no resulta admisible es que la previsión del artículo 49.2 de la LDC para la información reservada «[c]on investigación domiciliaria de las empresas implicadas [...]», previo y al margen del procedimiento sancionador y por ello sin sus garantías, se convierta en una forma habitual de proceder de la CNMC en la mayoría de sus procedimientos sancionadores, especialmente cuando concurre con la existencia de un cártel, como venimos observando de un tiempo a esta parte.

CUARTO.- Es cierto que el derecho fundamental invocado en el presente proceso especial fue el del artículo 18.1 y 2 de la Constitución . Sin embargo, no es menos cierto que las consecuencias de su vulneración se anudan indisolublemente al derecho a la tutela judicial de artículo 24.1 y 2 de la Constitución , especialmente al derecho a la defensa, en la medida de que las pruebas obtenidas con ocasión del registro ilícito no podrán ser utilizadas como cargo contra las empresas afectadas.

Como nos recuerda la STS 1 de junio de 2015, recuro 874/14 , sobre las consecuencias de la anulación, entrada y registro, por anulación de Orden de Investigación y descubiertas «[a]nte la imposibilidad de discriminar con claridad que documentación había resultado contaminada por la actuación de investigación anulada (entrada en domicilio) y cual no debe prevalecer la presunción de inocencia y hemos de declarar que en las circunstancias concurrentes y ante el examen conjunto del material probatorio, en parte relevante inválido, efectuado por la Comisión Nacional de la Competencia, no es posible considerar acreditada la conducta infractora imputada por la resolución sancionadora, por lo que procede estimar el recurso contencioso administrativo a quo y anular la referida resolución impugnada en el mismo [...]».

QUINTO.- Por todo lo expuesto, y sintiendo discrepar con el parecer del resto de mis compañeros, el recurso debió estimarse anulando la Orden de Investigación por vulneración de derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.1 . y 2 de la Constitución .

En Madrid a 23 de Junio de 2021.

Fdo. D. Santos Gandarillas Martos