Sentencia CIVIL Nº 503/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 775/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: [email protected]

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000775/2019

NIG: 3502341120180001351

Resolución:Sentencia 000503/2019

Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000403/2018-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria

Apelante: Delia; Abogado: Paulino Alamo Martell; Procurador: Carmelo Pedro Ortiz Perez

Apelado / Apelante: Elsa; Abogado: Jose Gerardo Ruiz Pasquau; Procurador: Maria Teresa Guillen Castellano

SENTENCIA

SALA

Iltmos/as. Sres/as.

Magistrados

D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2019.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 775/2019, los autos de juicio verbal de desahucio por precario nº 403/2018, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa María de Guía.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa María de Guía se dictó sentencia de fecha 18 de marzo de 2019 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Se ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la demandante Dña. Elsa contra la demandada Dña. Delia y:

1.- Se condena a la demandada a restituir a la actora la posesión de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa María de Guía, ubicada en la planta NUM001 del edificio situado en la CALLE000 nº NUM002 de dicho término municipal.

2.- Se condena a la demandada a afrontar las costas procesales.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DOÑA Delia.

La representación procesal de DOÑA Elsa formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 22 de julio de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada demanda de desahucio por precario por un coheredero contra otro que está ocupando el inmueble de forma exclusiva, la sentencia de instancia estima la demanda con el siguiente argumento.

'QUINTO.- Precario entre comuneros. Aplicación al caso. Sentado lo que antecede, el último extremo controvertido reside en la legitimación activa del demandante, que es negada por la demandada, en primer término, porque -según dice- la actora sostiene que la finca es suya cuando lo cierto es que pertenece a la sociedad de gananciales pendiente de liquidación, y en segundo lugar, porque la demandante acciona en beneficio suyo y no en beneficio de la sociedad postganancial.

En cuanto a lo primero, la actora no afirma que la finca sea de su exclusiva titularidad. Aunque es cierto que la lectura de la demanda puede generar ciertas dosis de confusión, recoge un relato fáctico con una serie de hitos cronológicos - donación de la nuda propiedad, cesión en precario, fallecimiento de su esposo, fallecimiento del esposo de la demandada y reversión de la donación- de los que se deriva la existencia de una pluralidad de titulares y en el primer apartado del hecho cuarto indica expresamente que la actora está legitimada para ejercitar la acción de desahucio por precario por el carácter ganancial del inmueble y la disolución pero no liquidación de la sociedad de gananciales y por ser heredera de su marido, por lo que ninguna duda cabe de que en la demanda se sostiene que dicho bien forma parte integrante de la sociedad de gananciales pendiente de liquidación y que la actora actúa en interés de la misma.

En relación con lo segundo, la resolución de si la acción de desahucio por precario interesa o no a la comunidad pasa por aplicar la doctrina recogida en el fundamento anterior sobre el supuesto fáctico que se deriva, por una parte, de que la finca pertenezca en la actualidad a la sociedad de gananciales pendiente de liquidación de la que son partícipes tanto la actora como la demandada, y por otra, de que la demandada habite en la vivienda de forma exclusiva o mantenga en ella su propio domicilio.

En efecto, en 1997 D. Benito y Dña. Elsa donaron a su hijo D. Blas la nuda propiedad de la finca, que era ganancial, y se reservaron el usufructo 'vitalicio sucesivo y correlativo'.

En 1999 fallece D. Blas, por lo que su cuota de usufructo se extinguió o, si se quiere, no se integró en el activo de su herencia sino que acreció en favor de su esposa, de conformidad con lo expresamente pactado y lo dispuesto en los arts 513 CC, a cuyo tenor 'el usufructo se extingue: 1º Por muerte del usufructuario [.]', y 521 CC, según el cual 'el usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución no se extinguirá hasta la muerte de la última que12 sobreviviere'.

Ahora bien, el usufructo, con independencia de quién fuera su titular, era un derecho real de naturaleza ganancial y como tal ha de incluirse en el activo de la sociedad de gananciales del matrimonio, que se disolvió por la muerte del esposo y está en la actualidad incontrovertidamente pendiente de liquidación.

Comunidad postganancial que, como bien es sabido, pues una constante doctrina jurisprudencial lo pone de manifiesto, pertenece al cónyuge supérstite y a los herederos del esposo difunto y se rige por las normas que disciplinan la comunidad de bienes ordinaria de los arts 392 y ss CC, con la importante peculiaridad de que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( SSTS de 9 de diciembre de 2015, 15 de noviembre de 2012, 13 de diciembre de 2006 y 17 de octubre de 2006), siendo reiterada la doctrina de que en la comunidad de bienes cualquiera de los comuneros está legitimado para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( SSTS de 13 de julio de 2012, 21 de febrero de 2012 y 13 de diciembre de 2006).

El difunto otorgó testamento en 1996 y en éste designó herederos a sus nueve hijos: Blas, Rita, Zulima, Pedro Enrique, Rosaura, Abel, Sagrario, María Milagros y Adolfo.

Por su parte, el hijo D. Blas falleció en 2007 y en el testamento de 2004 designó a la demandada como única heredera.

En consecuencia, no habiéndose partido las herencias de D. Benito y D. Blas, queda fuera de toda duda que la finca en cuestión forma parte integrante de la masa ganancial pendiente de liquidación, siendo titulares de dicha masa ganancial, por una parte, la actora, y por otra, la herencia yacente de su esposo fallecido o los herederos del mismo, según que la herencia de éste haya sido o no aceptada, y dentro de ellos hemos de considerar a la aquí demandada, como heredera del heredero.

Sentado lo anterior, según se afirma en el hecho sexto y séptimo de la demanda y no se niega por la demandada, ésta mantiene su domicilio en la finca en cuestión sin que conviva con ninguna otro comunero o persona. Esto es, la demandada posee de forma exclusiva y excluyente la vivienda común, es decir, ejerce una posesión exclusiva cuando solo tiene derecho a coposeer, supuesto en que procede la estimación del desahucio por precario al considerar expresamente la STS de 29 de julio de 2013 que en tal caso dicha posesión comporta una extralimitación del derecho de coposesión del comunero carente de la necesaria cobertura formal de derecho, con el consiguiente perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los comuneros titulares de la comunidad postganancial, de ahí la legitimación activa de la demandante, y ello sin necesidad de comparar las cuotas de participación o de acudir a otros criterios ponderadores de una especie de abuso de derecho, y sin que conste que los restantes coherederos del difunto toleren la posesión que actualmente ejerce la demandada.

La demanda, en consecuencia, no puede sino ser íntegramente estimada.'

Este Tribunal no puede sino estar totalmente de acuerdo con la decisión del juez a quo.

SEGUNDO.- 2.1. Sobre la falta de legitimación activa de la parte actora no cabe sino dar por reproducidos los argumentos expuestos en la sentencia al desprenderse de la demanda que DOÑA Elsa actúa en beneficio de la comunidad de herederos.

2.2. Por lo que respecta a la viabilidad del desahucio por precario entre coherederos, sobre un bien que forma parte de la herencia sin dividir, la misma ha sido confirmada por la Jurisprudencia.

'[E]stando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante [...] el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de febrero de 2014, Sentencia: 74/2014, Recurso: 39/2012.

'[S]i bien la recurrente plantea una suerte de oposición a la doctrina de la Sala sobre la legitimación activa de los comuneros para plantear una acción de desahucio por precario contra otro de ellos por entender que estarían actuando en su propio nombre y no en el de la comunidad, sin embargo dicha oposición no se aprecia en el presente caso en el que la Audiencia Provincial resuelve de acuerdo con la doctrina de esta Sala . según la cual « [e]l art. 394CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ., pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítima.', Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de septiembre de 2015, Recurso: 934/2014.

También es cierto que el Alto Tribunal ha matizado que '

la jurisprudencia invocada . solo alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa, declarando que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria y, en el caso que nos ocupa, ni consta que los demandantes actuaran en beneficio de la comunidad hereditaria ni que la decisión de hacerlo alcanzase a la mayoría de la titularidad del bien', Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de julio de 2015, Recurso: 1245/2014.

En ese matiz se apoya la alegación primera del recurso, cuando sostiene que la falta de prueba de la existencia de oposición del resto de los herederos y la idéntica cuota del actor y las demandadas sitúa el supuesto enjuiciado fuera del precario que se insta. Es decir, pretende imponer a la parte actora la carga de demostrar que existe una voluntad mayoritaria de los partícipes de la herencia para que cese la posesión exclusiva de un coheredero. Igualmente alega que alguno de los coherederos está conforme con que siga la posesión exclusiva de las apelantes, debido a sus dificultades económicas.

Entendemos que debe reiterarse la doctrina establecida por el Tribunal Supremo: 'En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de Septiembre del 2010, Recurso: 972/2006.

En el estado de indivisión de la herencia, ningún coheredero puede reclamar para sí la posesión exclusiva de un bien hereditario. Por esa razón, el copropietario que insta el precario lo debe hacer en nombre de la Comunidad, en tanto que lo que está pidiendo no es la posesión exclusiva del inmueble para el demandante, sino su uso por todos los copropietarios. Para esto no necesita del acuerdo de la mayoría de los partícipes, porque establece el Artículo 394CC que 'Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.'

Por esa misma razón, los demandados no pueden alegar la existencia de un acuerdo mayoritario de coherederos que autorice a uno de ellos el uso exclusivo de un bien de la herencia, con exclusión de otro coheredero. En primer lugar, porque es una afirmación de los apelantes carente de prueba.

Tampoco puede el precarista exigir la existencia de un acuerdo mayoritario de los coherederos en orden al cese de su posesión exclusiva, puesto que cualquier coheredero puede reclamar para la comunidad hereditaria la posesión del inmueble.'

La aplicación de la doctrina que se acaba de exponer a los hechos expuestos en la sentencia de instancia, que esta Sala comparte plenamente, conlleva la desestimación del recurso de apelación en este punto.

TERCERO.- Sobre la distinción entre precario y comodato, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009, resolviendo un asunto casi idéntico al aquí planteado, dice lo siguiente:

'Por lo demás, resultando incólume que la utilización de la finca no se cedió a la demandada con carácter vitalicio y que no se singularizó un uso específico que particularice el destino, para lo que no basta el genérico que pueda tener la cosa en sí misma considerada, -es decir, vivienda-, (la jurisprudencia habla de un 'uso concreto y determinado'), la idea de que en casos como el de autos lo racional es la previsión de una cierta temporalidad de la cesión tiene adecuada respuesta jurídica en la contemplación del tiempo pasado entre la cesión y la demanda de restitución, no justificándose dado el largo plazo transcurrido uno mayor ( SS. 15 de diciembre de 1.984 -sobre largo lapso de tiempo en el plazo tácito-; 16 de marzo de 2.004, y 15 de octubre de 2.004, entre otras).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta lleva indeludiblemente a la confirmación de la sentencia de instancia.

De la prueba practicada no se desprende la existencia de un plazo, y con relación al uso, no basta el genérico que pueda tener la cosa en sí misma considerada como vivienda de la ocupante.

De lo expuesto se desprende sin ningún género de dudas que nos encontramos ante la figura del precario y no del comodato

Debe, por tanto, desestimarse el recurso de apelación.

Con expresa condena en costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Delia contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.