Derecho de socio-administrador a la bonificación por conciliación vinculada a la contratación para autónomos. Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 576/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 336/2018 de 07

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0009 Procedimiento Ordinario 336/2018
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrente: Sra. Lucía
Procurador: Sr. Caloto Carpintero
Demandado: Dirección Provincial de Madrid de la TGSS
Letrado: Sr. Letrado de la Seguridad Social
SENTENCIA nº 576
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 7 de octubre del año 2019, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por Doña
Lucía , representada por el Procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero, contra la Dirección Provincial de
Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, defendida por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es de 2.026,40
euros. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 23 de abril de 2018, formalizándose demanda por la parte recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anule las Resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho, reconociendo su derecho a la bonificación por conciliación de la vida profesional y familiar del artículo 30 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, vinculada a la contratación de Doña Remedios , para su actividad profesional de Gestor Administrativo con código cuenta de cotización ...., CNAE -6920 que consta registrada en la Agencia Tributaria y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha 1 de diciembre de 2011.

Segundo.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la mercantil recurrente, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso.

Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, y al no interesar las partes la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de julio de 2019. En la tramitación de este Recurso se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 2017, por la que se desestimó el Recurso de alzada contra la Resolución de 28 de febrero de 2017 de la Administración número 28/17 de la referida Dirección Provincial, por la que se denegó la bonificación por conciliación de la vida profesional y familiar solicitada por Doña Lucía , vinculada a la contratación de Doña Remedios .

Segundo.- La Resolución de 30 de mayo de 2017 impugnada en el presente Recurso dice, en lo que ahora interesa, lo que sigue textualmente: ' HECHOS Primero.- Con fecha 7 de noviembre de 2016, Lucía , con N.A.F. ......, presentó solicitud de reconocimiento del derecho a la bonificación prevista en el Real Decreto 1/2015, que modifica la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, consistente bonificación del 100% de la cuota de autónomos por contingencias comunes de la cuota por un plazo de 12 meses, por sustitución del trabajador autónomo por conciliación de la vida profesional y familiar.

Segundo.- Con fecha 28 de febrero de 2017, la Administración número 17 de esta Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social emitió resolución denegando la aplicación de la bonificación solicitada por Lucía vinculada a la contratación de Remedios , por tratarse de un alta en el Régimen Especial de Autónomos de un societario.

( ........................ ) Cuarto.- Analizado el expediente administrativo se comprueba lo siguiente: * Lucía , con N.A.F. ..., consta dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en su condición de socio-administrador de la sociedad mercantil capitalista DIRECCION000 .

* Con fecha 1 de noviembre de 2016 tuvo lugar el alta de Remedios , con N.A.F. ...en el C.C.C. ... del que es titular Lucía , en base a un contrato para sustituir al trabajador autónomo N.A.F. ..., por conciliación de la vida profesional y familiar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- El artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social establece: ' 1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. (...) ' En el mismo sentido al anterior precepto se pronuncia el artículo 1.2.c) del Estatuto del trabajador autónomo, aprobado por la Ley 20/2007, de 11 de julio .

Segundo.- El artículo 30.Bonificación a los trabajadores por cuenta propia por conciliación de la vida profesional y familiar vinculada a la contratación.

1. Los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos tendrán derecho, por un plazo de hasta doce meses, a una bonificación del 100 por cien de la cuota de autónomos por contingencias comunes, que resulte de aplicar a la base media que tuviera el trabajador en los doce meses anteriores a la fecha en la que se acoja a esta medida, el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento establecido en el citado Régimen Especial en los siguientes supuestos: a) Por cuidado de menores de doce años que tengan a su cargo.

Tercero.- Los beneficios en la cotización establecidos en el anterior precepto, no son de aplicación a los trabajadores autónomos que sean socios de sociedades de capital en virtud de lo dispuesto en el artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que a diferencia de lo que ocurre con los socios de otro tipo de sociedades a los que sí se aplican los beneficios siempre que reúnan los demás requisitos previstos para la aplicación de los mismos, las sociedades mercantiles capitalistas gozan de personalidad jurídica propia diferenciada de la de sus miembros, frente a otro tipo de sociedades que no tienen personalidad jurídica propia, sino que la ostentan cada uno de los partícipes, y respecto de las que la inclusión de sus miembros en dicho Régimen Especial viene determinada por la concurrencia en cada uno de ellos de los requisitos que exige la normativa reguladora contenida en el artículo 2.1 del Decreto 2530/1970 .

En consecuencia, no cabe admitir la pretensión del recurrente pues su encuadramiento en el RETA deriva de la obligación establecida en el citado artículo 305 de la LGSS y, por cuanto antecede, no procede la aplicación de tales beneficios respecto a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el correspondiente Régimen Especial por su participación en sociedades mercantiles capitalistas, ya sean de responsabilidad limitada o anónima y aun cuando se trate de sociedades unipersonales, por cuanto que en tal supuesto tampoco estamos ante la constitución de un empresario como persona física, sino ante una sociedad de capital formada por un único socio, bien porque así se ha constituido desde el inicio o porque en el devenir de los hechos el número de socios haya quedado reducido a uno, tal y como se recoge en el artículo 12 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. ' Tercero.- La demandante expone que figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos ( RETA ), en primer lugar como autónomo persona física desde el 1 de diciembre de 2011 como gestor administrativo, actividad con código cuenta de cotización NUM000 , CNAE09-6920, y como autónomo socio-administrador desde el 8 de mayo de 2013 en la mercantil DIRECCION000 ., actividad con código cuenta de cotización NUM001 , CNAE09-6910.

Continúa diciendo que contrató el 1 de noviembre de 2016, como sustituta de su actividad como trabajadora autónoma persona física en el código cuenta de cotización NUM000 , a Doña Remedios , ya que tiene un hijo menor de 7 años nacido el NUM002 de 2014, y la trabajadora contratada iba a sustituirla en dicha actividad al amparo de la bonificación prevista en el artículo 30 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, mediante un contrato con una vigencia inicial de 1 de noviembre de 2016 a 31 de enero de 2017 y prórroga del 1 de febrero al 30 de abril de 2017.

Explica que la sociedad DIRECCION000 ., de la que es socio-administrador, tiene contratados a sus propios empleados desde el inicio de su actividad empresarial, que figura de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Sin embargo en la actividad que lleva a cabo como autónoma persona física, no tiene contratados empleados hasta que tuvo lugar la contratación de la señora Remedios , siendo la referida actividad anterior en el tiempo a la de su vinculación con la sociedad limitada referida, estando dada de alta en el RETA y en la Agencia Tributaria antes de su relación con la sociedad en cuestión.

Sostiene la demandante que los requisitos que impone el artículo 30 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, son en primer lugar que los beneficiarios de la bonificación se trate de trabajadores que estén dados de alta en el RETA, sin excluir a los denominados autónomos societarios ni restringir la bonificación a los autónomos que realicen su actividad como personas físicas, y en segundo lugar que contraten a un trabajador a tiempo completo o parcial, siendo la duración mínima del contrato de 3 meses.

Concluye diciendo que la contratación de la trabajadora señora Remedios está vinculada a su actividad profesional como trabajadora autónoma persona física, con su propio código cuenta de cotización, y no a su actividad como socio administrador de la mercantil DIRECCION000 ., con un código de cotización y actividad distintos.

Cuarto.- Lo primero que hay que dejar sentado es que la recurrente señora Lucía , está dada de alta como trabajadora autónoma en dos códigos cuenta de cotización distintos, el primero es como trabajadora autónoma persona física en una actividad correspondiente al CNAE09 correspondiente al epígrafe 6920 ( actividades de contabilidad, teneduría de libros y asesoraría fiscal ), y el segundo como trabajadora autónoma socio-administrador de una sociedad limitada en una actividad correspondiente al CNAE09 correspondiente al epígrafe 6910 ( actividades jurídicas ).

Lo anterior es relevante porque el contrato de trabajo que firma como empleadora la recurrente con la señora Remedios , lo hace en su condición de trabajadora autónoma persona física en la actividad correspondiente al código cuenta de cotización NUM000 , y no como socio-administrador de la sociedad limitada DIRECCION000 ., con código cuenta de cotización NUM001 .

Destacamos lo que acabamos de exponer porque de la lectura de la Resolución impugnada de 30 de mayo de 2017, parece desprenderse, aunque no se dice expresamente, que las actividades que lleva a cabo la recurrente como trabajadora autónoma persona física y como socio-administrador de una sociedad limitada, son de hecho las mismas, lo que es de todo punto inexacto, porque de lo contrario no acaban de entenderse los razonamientos de dicha Resolución, que parten de que la única actividad que hay que tener en cuenta es la de la sociedad limitada, dejando en el olvido la actividad profesional que la recurrente lleva a cabo como trabajadora autónoma persona física, que no solo tiene su propio código cuenta de cotización diferente al de la sociedad limitada DIRECCION000 ., sino que es además diferente a la que corresponde a dicha sociedad.

Dicho de otra manera, la normativa que regula el régimen jurídico de los trabajadores autónomos permite desde luego que éstos lleven a cabo, como tales trabajadores autónomos, distintas actividades económicas o profesionales, y así por ejemplo es perfectamente posible que una persona física ejerza profesionalmente como abogado o como asesor fiscal, y al tiempo lleve a cabo una actividad de hostelería creando al efecto una sociedad limitada de la que es único socio y administrador, cada actividad con su propio código de cotización en el RETA, y en consecuencia también es imaginable que en una de tales actividades el trabajador autónomo de que se trate contrate trabajadores asalariados y en la otra no.

Por otra parte y si se analiza lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, se aprecia que en su número 1 se define a los trabajadores autónomos como ' las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena ', y a continuación en el número 2 se declaran comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley, a los consejeros y administradores de una sociedad mercantil capitalista que reúnan una serie de requisitos específicos y, además, ' siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior ', de forma que incluso aunque la recurrente no realizara una actividad como trabajadora autónoma persona física, lo que no es el caso, no cabría excluirla en principio de la aplicación de los beneficios regulados por el artículo 30 de la Ley, porque los trabajadores autónomos socios de sociedades capitalistas, para ser dados de alta en el RETA tienen que cumplir con los requisitos propios de cualquier trabajador autónomo.

Expuesto todo lo anterior, y cumpliendo la demandante con lo previsto en el artículo 30.1.a) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, en relación al contrato de trabajo con Doña Remedios , en su condición de trabajadora autónoma persona física y por causa de la conciliación de su vida profesional y familiar para el cuidado de su hijo de menor de 12 años, y no teniendo la referida recurrente contratados trabajadores asalariados en los 12 meses anteriores distintos de la señora Remedios , tiene derecho a la bonificación que regula el precepto anterior.

Por lo tanto, se está en el caso de la estimación del Recurso contencioso-administrativo, la anulación de las Resoluciones impugnadas y el reconocimiento del derecho de la demandante a que le sea concedida la bonificación que solicitó en su día.

Quinto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1992, de 13 de julio, procede imponer las costas procesales a la Administración demandada si bien, por aplicación de lo dispuesto en el número 3 del artículo citado, la cifra máxima por este concepto se limitará a la cantidad de 500 euros, a la que se añadirá el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido por Doña Lucía contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 2017, por la que se desestimó el Recurso de alzada contra la Resolución de 28 de febrero de 2017 de la Administración número 28/17 de la referida Dirección Provincial, reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero, las anulamos por ser contrarias a Derecho, y declaramos el derecho de la demandante a que le sea concedida la bonificación por conciliación de la vida profesional y familiar que solicitó en su día, vinculada a la contratación de Doña Remedios , imponiendo las costas a la Administración demandada con los límites del último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de Recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala y Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del Recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, con justificación del interés casacional objetivo que presente, previa constitución del depósito previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el Recurso.

Dicho depósito habrá de realizase mediante el ingreso de su importe en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0336-18 ( Banco de Santander, sucursal c/ Barquillo nº 49 ), especificando en el campo ' concepto ' del documento resguardo de ingreso, que se trata de un ' Recurso ' 24 Contencioso-Casación ( 50 euros ).Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 ( IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274 ) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0336-18 en el campo ' Observaciones ' o ' Concepto de la transferencia ' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal.

Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.