Inclusión en el RETA de administrador aunque los estatutos sociales afirmen que el cargo no es remunerado. Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1683/2003 de 07 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Lorenzo Dorado Chala, en nombre y representación de D. Simón , contra la sentencia de 28 de enero de 2.003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 5398/2002, interpuesto frente a la sentencia de 24 de septiembre de 2.002 dictada en autos 530/2002 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid seguidos a instancia de D. Simón contra la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de septiembre de 2.002, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Simón contra la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre alta en el RETA, vengo a revocar y revoco la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 15 de enero de 2002 y 24 de abril de 2002, sobre alta del actor en el aludido Régimen, dejándose la misma sin efecto y obligando como obligo a dicha Entidad a estar y pasar por tal declaración, con todos los pronunciamientos favorables al demandante".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Que el actor D. Simón con fecha 6 de marzo de 2001 constituyó con D. Marcos la Sociedad de Responsabilidad Limitada DIRECCION000 ..- Constitución efectuada mediante escritura notarial de las aludidas fechas ante el Notario de Madrid D. Fernando de la Cámara García, número de protocolo 674.- 2º.- D. Simón ostenta 3000 participaciones mientras que el otro socio 6 participaciones.- 3º.- Se designa al actor como Administrador Unico, y según se establece en el art. 29 de los Estatutos su cargo será gratuito.- 4º.- La citada Sociedad consta debidamente inscrita en el Registro Mercantil con fecha 12 de marzo de 2001.- 5º.- Que por Resolución de 15 de enero de 2002, la Tesorería General de la Seguridad Social resuelve y en relación al actor procede a su alta de oficio en el RETA en fecha 14 de marzo de 2001 y efectos 22 de mayo de 2001, dado que tiene más del 50% de sus participaciones sociales y su cargo de Administrador Unico.- 6º.- Que se ha agotado la preceptiva reclamación previa, siendo desestimada por Resolución de 29 de abril de 2002.".

SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 28 de enero de 2.003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dos, en virtud de demanda formulada por Simón contra la parte recurrente, en reclamación por Alta en RETA, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia.".

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Simón el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 17 de marzo de 2.003, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de julio de 2001 y la infracción de lo establecido en la disposición adicional 27 del TRLGSS, en la redacción dada por el artículo 34.2 de la Ley 50/1998.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 22 de enero de 2.004, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 3 de mayo de 2.004, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de estar encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social el administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada que es titular de más de un 90% de las participaciones sociales, cuando el referido cargo está contemplado en los estatutos sociales como no remunerado.

Tal y como consta en el relato de hechos probados de la sentencia del juzgado de instancia antes transcrita en los antecedentes de esta resolución, el demandante constituyó en el año 2001, junto con otra persona, una Sociedad de Responsabilidad Limitada en la que, como se ha dicho, era titular de 3.000 participaciones. El otro socio tenía sólo seis. El primero era además administrador único de la sociedad y los estatutos sociales afirmaban la naturaleza gratuita del cargo. Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 15 de enero de 2.002 se procedió a dar de oficio de alta en aquél Régimen al actor desde la constitución de la sociedad. Impugnada esa resolución, el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, en sentencia de 24 de septiembre de 2.002 estimó la demanda.

Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 28 de enero de 2.003 estimó el recurso planteado por la Tesorería y revocó la decisión de instancia, por entender que la disposición adicional vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 50/1998, determinaba la adecuación del encuadramiento efectuado, afirmándose al respecto en ella que "... el establecimiento genérico de aquél carácter gratuito del cargo no enerva la conclusión antedicha habida cuenta de que la retribución viene dada por la correspondiente participación en los beneficios de la entidad, a cuya obtención se dirige el objeto de la sociedad y la actividad desempeñada por el actor ...". Incluso en el caso de que en un determinado ejercicio pudiese resultar un balance de beneficios negativo, esa remuneración vendría dada -se dice en la sentencia- por "la correspondiente participación en el 90% de la entidad, independientemente de las vicisitudes económicas ...".

SEGUNDO.- Frente a la referida resolución de la Sala de Madrid, se interpone el presente recurso por el demandante, invocándose como sentencia contradictoria con aquélla la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 3 de julio de 2.001. En ésta se viene a resolver también sobre una resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social en la que se dio de alta de oficio en el Régimen de Autónomos al administrador único y socio mayoritario constituyente de una S.A. en la que tenía la titularidad de 1.726 acciones de las 4.000 que componían su capital social, lo que venía a suponer el 43,15% del mismo. Su cónyuge era titular de un total de 1.634 acciones de la misma mercantil, por lo que ambos sumaban un 84% del capital social de la empresa. El otro 16% restante era de titularidad de cuatro hijos de dichos accionistas mayoritarios, siendo cada uno de ellos propietario de un 4% de las acciones. El administrador demandante permaneció de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta el 30 de noviembre de 1.996, fecha a partir de la cual accedió a la prestación por jubilación. No obstante, el alta de oficio de la Tesorería se extendió desde el 1 de diciembre de 1.996 al 30 de septiembre de 1.999.

Es importante señalar que el referido administrador, además de tener la mayoría del capital social y el control de dicha empresa desde sus inicios, figuraba, tal y como se ha dicho, como administrador con plenos poderes y facultades para operar en el giro o tráfico mercantil de la referida empresa hasta el 30 de septiembre de 1.999, fecha en la cesó por renuncia al cargo. Concretamente, constaba su primer nombramiento en escritura fundacional de fecha 10-06-1986; como administrador único en escritura en fecha 30-05-1991 y como administrador-presidente del consejo de administración y consejero delegado de la misma, en escritura de fecha 23-04-1997, permaneciendo en este cargo hasta el 30-09-1999. También es relevante señalar que el cargo de administrador aparecía en el artículo 30 de los estatutos de la sociedad desde el año 1.991 como no remunerado.

Esa situación la resume la sentencia de contraste para el periodo 1 de enero de 1.999 a 30 de septiembre del mismo año, en el que se aplica la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 34 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, de la siguiente manera: "En definitiva ... el demandante dispuso del control efectivo de una sociedad, realizando para ella labores propias de un administrador ejecutivo en forma no remunerada, lo que resulta insuficiente para incluirle en el campo de aplicación del régimen de trabajadores autónomos". Es decir, en la sentencia de contraste es decisivo para el encuadramiento en el RETA el hecho de que el cargo de administrador ejecutivo, con control efectivo de la sociedad, sea además remunerado. Solución que extiende también para el periodo anterior, sujeto a disposiciones (la propia Adicional en su primera redacción dada por la Ley 66/1997 y el artículo 2.1 del Decreto 2530/1970) que exigían también la naturaleza retribuida de las funciones. En ningún momento el hecho de que el demandante estuviese jubilado en el RETA desde el 30 de noviembre de 1.996 incidió en la solución adoptada, por cuanto que continuó ejerciendo el cargo antes referido de administrador presidente del consejo de administración y consejero delegado hasta el 30 de septiembre de 1.999.

Comparando los hechos, los fundamentos y las pretensiones que sirvieron de base a los pronunciamiento analizados se llega a la conclusión de que entre ellos existe la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues la contradicción se sitúa en ambos casos en la naturaleza remunerada o no del cargo de administrador ejecutivo societario. Para la sentencia recurrida, aunque los estatutos sociales afirmen la gratuidad del cargo, la participación social elevada, superior al 50%, determina la existencia de beneficios atribuibles al quien tiene el control real y efectivo de la sociedad. En la sentencia de contraste, aunque la participación del interesado es inferior al 50%, la aplicación de la presunción del número 1º de la disposición adicional 27ª LGSS conduce al mismo resultado, pues se presume también que tiene el control efectivo de la sociedad, aunque por otra vía. Podría decirse entonces que en un caso se trata de un administrador ejecutivo a quien la norma atribuye directamente la presunción legal de que tiene el control de la sociedad y en el otro ese mismo control se presume de forma indirecta, sumando sus participaciones a las de los familiares que con él conviven. Pero de tal circunstancia no cabe extraer la conclusión de que la misma constituya un factor diferencial excluyente de la contradicción, pues una vez situados en el control efectivo de la sociedad por el administrador ejecutivo, provenga esa condición de una vía o de la otra, ha de determinarse si además ha de concurrir para la inclusión en el RETA otro requisito más, que es el de que la actividad se lleve a cabo de forma remunerada. Y en este punto es, como se ha visto, donde hay que situar la discrepancia de las resoluciones comparadas, en relación con la aplicación de la repetida disposición.

TERCERO.- En el recurso de casación para la unificación de doctrina hoy planteado se denuncia como infringida la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la LGSS, por cuanto que habiéndose establecido en los estatutos sociales (artículo 29) la naturaleza no remunerada del cargo societario del actor, aún teniendo el control efectivo de la sociedad, no se cumple el requisito de que esa actividad sea a título lucrativo.

Es conocida la doctrina reiterada de esta Sala, dictada en interpretación del artículo 2.3 del Decreto 2530/1970, normativa anterior a la Adicional Vigesimoséptima LGSS, con arreglo a la que el administrador socio titular de una participación inferior al 50% en el capital social de la empresa debía figurar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social. Esta tesis se plasmó de forma patente en la STS de 29-1-1997 (Rec.- 2577/95), dictada en Sala General, respecto de los administradores sociales que tuvieran una participación inferior al cincuenta por ciento en el capital social de la empresa, en la que se dieron las razones por las cuales merecían en nuestro derecho la condición de trabajadores por cuenta ajena y no trabajadores autónomos a los efectos de su inclusión en uno u otro Régimen de protección social, y a partir de dicha sentencia se ha reiterado tal criterio en otras varias, todas ellas congruentes en seguir la misma tesis -SSTS 18-II-1997 (Rec. 2046/96) o 26-I-1998 (Rec. 3181/97)-, con su correspondiente consecuencia de que si tales administradores lo son de su propia empresa (lo que se produce cuando detentan el 50 por 100 o más de su capital social) deberán en tal caso figurar en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -SSTS 30-I-1997 (Rec.- 292/95), 20-III-1997 (Rec.- 2348/96), 5-II-1998 (Rec.- 2728/97) o 7-VII-1999 (Rec.- 3610/98).

La Disposición Adicional cuadragésima tercera de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, vino a introducir una nueva Disposición Adicional, la 27ª, a la LGSS, en cuyo número 1 se establecían los distintos supuestos de inclusión obligatoria de los administradores sociales en el RETA, consignándose en las letras a) b) y c) los conceptos correspondientes, en los que se aludía constantemente a "Quienes presten servicios retribuidos por cuenta de una sociedad mercantil capitalista" bien formasen parte de sus órganos de administración, bien por realizar servicios de otra naturaleza por cuenta de la sociedad," siempre que posean el control efectivo de ésta por su participación directa o indirecta en el capital social o por cualquier otro medio". Es decir: la remuneración, los servicios retribuidos formaban parte integrante de la descripción legal de la inclusión obligatoria en el RETA.

Posteriormente, el artículo 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de septiembre, modificó la referida Disposición e introdujo la redacción actual, mantenida en lo que aquí importa por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, que volvió a modificar esa Disposición en su apartado 3.

En el número 1 de aquélla se dice que "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social".

Comparando la redacción de la Adicional 27ª en la ley 66/1997 y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria, se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio. En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempañaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume que ha de serlo el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos. La doctrina ajustada a derecho se contiene por tanto en la sentencia recurrida, por lo que, en consecuencia, el recurso deberá desestimarse.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Simón , contra la sentencia de 28 de enero de 2.003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 5398/2002, interpuesto frente a la sentencia de 24 de septiembre de 2.002 dictada en autos 530/2002 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid seguidos a instancia de D. Simón contra la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.