Última revisión
22/09/2017
Necesidad de un número mínimo de más de veinte trabajadores en un centro de trabajo para despido colectivo. Sentencia SOCIAL Nº 634/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 74/2017 de 14 de Julio de 2017
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 14 de Julio de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: CALVO IBARLUCEA, MILAGROS
Nº de sentencia: 634/2017
Núm. Cendoj: 28079149912017100046
Núm. Ecli: ES:TS:2017:3229
Núm. Roj: STS 3229:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 14 de julio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Central Sindical LAB, representada y defendida por el Letrado D. Diego Ignacio González Moyano contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2016, por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , en el procedimiento 41/2016, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de la referida Central Sindical ahora recurrente contra la empresa Manpower Group Solutions, S.L.U. y contra la Fundación Museo Guggenheim Bilbao, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido colectivo. Ha comparecido en concepto de recurrido la empresa Manpower Group Solutions, S.L.U., representada y defendida por la Letrada Doña Sonia Dehesa Díez y la Fundación Museo Guggenheim Bilbao, representada y defendida por el Letrado D. Javier Aristondo Maruri.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Antecedentes
Fundamentos
Subsidiariamente, se declare el carácter injustificado del despido condenado a la parte demandada solidaria o alternativamente a optar dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia entre la readmisión de las personas despedidas con abono de los salarios de tramitación devengados o el abono de la indemnización legal.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco desestimó la demanda y frente a ella interpone recurso de casación el sindicato actor, al amparo del artículo 207 de la L J S , apartados d) y e), dedicando al primero ocho motivos y dos al segundo.
La sentencia ha desestimado la pretensión actora al considerar que el núcleo de ocupación afectada es el Museo Guggeheim en donde el número de trabajadores de Manpower que han prestado servicios ha sido el de 18, inclusive aunque se tomara como núcleo de referencia la empresa Manpower, dado su número de trabajadores y las extinciones computables , inferior a 30 en el periodo de 90 días a considerar.
En el primero de los motivos del recurso y como anticipábamos, al amparo del artículo 207. d), la demandante solicita la modificación del tercero de los hechos declarados probados cuya actual redacción propone sustituir por la siguiente en la que ha destacado en negrita el cambio en la redacción postulada :
Afirma el recurrente que la modificación pretendida se sustenta en el documento 2 de la prueba documental obrante al a los folios 11 a 15 del Tomo I, documento 2 de la parte actora y a los folios 84 a 88, Tomo IV, prueba anticipada del Museo y justifica la recurrente su petición en que la modificación propuesta guarda relación con la obligación de subrogar que estima pertinente.
Dada la dificultad para establecer la coincidencia entre el Documento 2 y los folios 11 a 15 del Tomo I, la Sala procede al examen de los folios 84 a 88 del Tomo IV.
Como quiera que la forma en que se propone no es una transcripción de los documentos señalando concretamente sus párrafos y apartados a fin de establecer una coincidencia que no deje lugar a dudas sino que por el contrario el motivo propone una redacción que es el resultado de una valoración subjetiva, el texto alternativo no se ajusta a las exigencias que la consolidada doctrina casacional impone para que se pueda reexaminar la prueba previamente valorada por el órgano que dictó la sentencia por lo que hubiera bastado con la propuesta de introducir, literalmente el texto de las cláusulas del Pliego de Condiciones que pudieran ser de interés para la recurrente. En todo caso, en el hecho declarado probado segundo de la sentencia se da por reproducido el Pliego de condiciones Técnicas y el de cláusulas económico administrativas, haciendo referencia a los documentos 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora.
La parte recurrente cita en apoyo de la modificación pedida la prueba documental consistente en el Balance de actividades 2014-2016 obrante al Tomo I folio 143 y en el Tomo IV ramo de prueba de la actora , folio 105, y en el mismo Tomo documento N9 4, folios 26 y 27, así como el Tomo V, documento número 48.
Llegados a este punto y respecto a los párrafos primero y cuarto en el que el recurso aborda una modificación fáctica al objeto de intentar demostrar que ha existido una media de ocupación superior a 20 trabajadores es oportuno citar el informe del Ministerio Fiscal. El informe destaca lo razonado por la sentencia en el fundamento de Derecho primero: «Especial mención merece el hecho probado séptimo referido a los trabajadores de Manpower en el Museo, y los empleados afectados por la extinción de sus contratos; desde demanda se indicaba que eran dieciocho los trabajadores afectados por el despido (hecho 8° de la demanda), número de trabajadores en el Museo que ha reiterado la parte actora tanto en el trámite de ratificación de la demanda a preguntas del Tribunal como en ase de conclusiones, sosteniendo en todo momento que eran dieciocho los trabajadores de Manpower en el Museo, y también los afectados por el despido colectivo tácito que mantiene existe, tomando siempre como referencia el centro de trabajo. La empresa reconoce también que el Museo, el centro de trabajo, cuenta con dieciocho trabajadores, si bien entiende que en puridad son menos las extinciones a considerar (puesto que dos han operado ex art.49 c) ET y no se han impugnado, otros dos empleados continúan de alta en la empresa prestando servicios en el Museo de Bellas Artes de Bilbao, otro trabajador causó baja voluntaria el 31 de julio de 2016, y una empleada vio extinguido su contrato de trabajo el 13 de julio de 2016 también conforme al art.49. le) y sin impugnar el cese).
Las razones expuestas abonan la decisión de no aceptar la modificación solicitada por cuanto se trata de una cuestión nueva a través de la cual se intenta en fase de recurso modificar los planteamientos fácticos de la litis en los términos en los que la misma se ha sustanciado en la fase del juicio oral. En todo caso y como formulación de la petición modificativa tampoco su planteamiento es el correcto puesto que se solicita 'una valoración conjunta' de documentos tales como el Balance de actividades 2014-2016 . folio 143 del Tomo I , del folio 105 en el Tomo IV y de los folios 26 y 27 del Tomo IV, que ya na sido considerados por la sentencia.
En cuanto al párrafo segundo, no se expresa el medio documental que sirva de fundamento a la adición del extremo concerniente a que ' desde el día 30 de septiembre ninguno de los dos ha sido llamado a prestar servicios', por lo que la solicitud relativa al mis también deberá ser rechazada.
Se trata de una modificación en la que se incorpora una parte mayor de la Nota de prensa que la recogida en la sentencia, tres nuevos párrafos y se añade en el último párrafo del relato histórico una mención relativa a la prórroga de la ejecución .
La recurrente cita como prueba documental que sostiene su pretensión , la prueba anticipada que aportan las demandadas en el Tomo I, folios 139 a 141 y el Tomo IV, ramo de prueba de la actora , como documento 8, a los folios 87 a 89 así como el documento 7, folios 85 a 86, consistente en la prórroga del contrato suscrita en septiembre de 2015.
Respecto a la pertinencia de las modificaciones propuestas, debe puntualizarse respecto a los que serían nuevos párrafos segundo , tercero y cuarto que si lo que pretende la recurrente es llegar a una justificación para la subrogación , las opiniones del Museo no cuentan en absoluto a la hora de decidir si procede o no aquella . Por último y en cuanto al que sería nuevo párrafo sexto, tampoco cabe atribuir consecuencias jurídicas a lo que pudiera opinar la Fundación del devenir de la contrata un año antes de que se pusiera fin a la misma.
Doña Blanca había prestado servicios en el Museo como trabajadora de Manpower, con categoría de 'Educadora/Orientadora', causando baja voluntaria el día 12 de mayo de 2015 (Tomo I, folio 138 de las actuaciones; y Tomo TV, documento n° 4 del ramo de prueba de la actora, folio 26).
Doña Luisa , como trabajadora por cuenta propia, realiza en el Museo algunos fines de semana al mes, una concreta actividad educativa dirigida a bebés (baby art), trabajadora que hasta el 30 de septiembre de 2016 prestó servicios como educadora/orientadora por cuenta de Manpower en el Museo, y que vio rescindido su contrato por despido objetivo en la fecha señalada. Dicha persona no figura en la bolsa de Trabajo del Museo (Tomo IV, documento n° 3 de la Fundación).
De los nuevos párrafos que la recurrente pretende añadir, el nuevo párrafo tercero, carece de trascendencia a los efectos que la modificación persigue debido a que su cese se produjo mas de un año antes de que se produjera el despido de los restantes trabajadores ,habiendo cesado voluntariamente la persona a la que la adición se refiere, por lo que ésta resultaría irrelevante .
Lo mismo cabe decir de la adición para el nuevo párrafo cuarto, antiguo tercero .
Por último no existe inconveniente en añadir el nuevo párrafo quinto, con arreglo a la nueva narración propuesta, existiendo conformidad según el escrito de impugnación de Manpower acerca de que era una de las actividades incluidas en la contrata adjudicada.
La parte actora cita la siguiente documentación obrante al Tomo IV al objeto de acreditar la modificación solicitada:
Doc.10, folios 135-136 consistentes en comunicación del Sindicato actuante , sin fecha que acredite presentación o entrega ,
Doc.11, folios 137-139 en iguales condiciones .
Doc.12, folios 140-141, comunicación dirigida por L A B a la Diputación Foral de Vizcaya con fecha de entrada 30 de junio de 2016.
Doc.12, folios 142-143 y folios 144-145 comunicaciones dirigidas por LA B al Gobierno Vasco y al Consejero de empleo del Gobierno Vasco con igual contenido que el anterior y con la misma fecha de entrada.
Doc.12, folios 146-148 comunicación dirigida por LA B al Ayuntamiento de Bilbao con igual contenido que las anteriores y solicitando una reunión con la entidad receptora, fecha de entrada 1 de julio de 2016.
Doc.14. folio 155 , escrito de L A B dirigido la Delegación Territorial de Vizcaya y a las demandadas a comunicando el preaviso de huelga indefinida para el 5 de septiembre de 2016 con fecha de entrada 30 de agosto .
Lo cierto es que el hecho probado undécimo en su redacción actual da cuenta de las reivindicaciones llevadas a cabo y de las concentraciones y ceses de actividad por parte de los trabajadores en tanto las modificaciones solicitadas lo único que ponen de relieve es la sostenida actividad del Sindicato LAB que es quien encabeza los escritos , por lo que ninguna relevancia cabe atribuir a dichas modificaciones al no añadir nuevos datos de interés acerca de la situación de conflictividad, procediendo la desestimación del motivo .
La definición de cual sea el Convenio aplicable a una empresa o sector de actividad es una cuestión jurídica a dilucidar en la fundamentación de esta sentencia y de cualquier otra por lo que la inclusión del texto que la actora pretende constituiría una predeterminación del fallo que , aún en el caso de haberse llevado a cabo, obligaría a tenerla por no hecha . Por lo expuesto procede la desestimación del motivo.
Con independencia de la veracidad de cuando se afirma en el texto al que se ha hecho mérito y sobre la que no nos vamos a pronunciar , conviene recordar que en la presente litis interviene como demandadas la Fundación Museo Guggenheim y la adjudicataria Manpower Group Solutions, S.L.U. de suerte que cualquier reivindicación que LA B considere oportuno sostener frente a la empresa que figura en la redacción alternativa , no coincidente con las codemandadas, está en su derecho de dirimirla en la sede jurídica adecuada que no resulta ser el presente recurso a lo que podemos añadir que también se trata de un acontecimiento novedoso como elemento de discusión .
En primer lugar la recurrente se plantea la cuestión relativa a cual deba considerarse centro de trabajo a los efectos de fijar los límites de aplicación del precepto invocado y tras citar doctrina de T J U E, llega a la conclusión de que la adopción como unidad de referencia del centro de trabajo resulta en el presente caso, por lo tanto, más acorde con la finalidad de la Directiva y favorable a los trabajadores para garantizar el cumplimiento de la Directiva 757129/CEE del Consejo de 17 de febrero de 1975.
En esta cuestión existe coincidencia entre lo resuelto por la sentencia, que considera módulo de cómputo el centro de trabajo y como tal el Museo Guggenheim y la conclusión a la que llega sobre el particular la parte demandante.
Difiere sin embargo la conclusión acerca del umbral del número de extinciones. De este modo, en el recurso se sostiene que deberá incluirse tres extinciones que no fueron impugnadas en su día, así como la extinción contractual de los contratos de dos trabajadores que continúan en alta en Manpower pero con reducción de jornada.
Concretando las identidades de los trabajadores el recurso se refiere a Dña. Margarita , Dña. Begoña y Dña. Encarna , las dos primeras cesaron por fin de obra el 30 de septiembre de 2016 y la tercera el 13 de julio de 2016.
A continuación el recurrente se extiende sobre una serie de particulares que afirma obran en la prueba documental, aspecto en el que no cabe entrar en la parte del recurso destinado a la censura jurídica y termina afirmando que la plantilla del centro de trabajo era de 27 personas para añadir 'la interrogante es si dicha realidad cuantitativa decae ante el hecho objetivo de que no sobrepasaba el número de 20 en el momento de la extinción colectiva . Dicho de otro modo si, si ese límite de 20 trabajadores es predicable para la consideración de esa unidad que es el centro de trabajo respecto de la media de plantilla que debe tener o respecto del número final de trabajadores afectados por la extinción '.
La sentencia ha dado respuesta a la cuestión planteada en dos lugares distintos, en el primero de los fundamentos de Derecho con su especial mención al hecho declarado probado primero de su orden , afirmando que el número de trabajadores en el centro y también afectados por el despido era de dieciocho, como así se vino afirmando desde la demanda y en la ratificación en el acto del juicio y en el fundamento de Derecho tercero , al tiempo que expresa el valor a reconocer a las diversas incidencias .
El séptimo hecho declarado probado, ineficazmente combatido, presenta el tenor literal siguiente : 'SÉPTIMO.
Manpower había contratado el 19 de octubre de 2015 y el 19 de octubre de 2009 a dos trabajadores -Srs. Jose Augusto y Matilde - como fijos discontinuos para prestar servicios en el Museo Guggenheim y en el Museo de Bellas Artes, continuando el Sr. Jose Augusto prestando servicios en el Museo de Bellas Artes a partir del 1 de octubre de 2016, en tanto que la Sra. Matilde figura de alta en Manpower si bien se encuentra en situación de excedencia voluntaria (desde el 10 de octubre de 2016).
Un educador/orientador causó baja voluntaria el 31 de julio, y el 13 de julio se extinguió ex art.49.lc) ET el contrato a una educadora/orientadora (extinción no impugnada).'
En el fundamento de Derecho primero la sentencia se expresa en los siguientes términos en los párrafos , tercero y cuarto.
'Especial mención merece el
Subrayamos este dato -que el centro emplea a dieciocho trabajadores- por la indudable incidencia en nuestro pronunciamiento, como también destacamos que el
Por último en el fundamento de Derecho tercero realiza la siguiente interpretación del artículo 51.1 del E.T . en relación la concreta situación existente en la contrata del Museo el centro 'A estos efectos las extinciones computables son las producidas por iniciativa del «empresario en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos a los previstos en el art.49.1 c) ET , siempre que su número sea al menos de cinco ( art.51.1 ET ), de forma que computan los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o fuerza mayor, cualquiera que sea la calificación del despido, los despidos disciplinarios reconocidos o conciliados como improcedentes o así declarados judicialmente, y todas aquellas extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49ET ( STS 25 de noviembre 2013,rcud 52/2013 ), como pueden ser los ceses producidos como consecuencia del traslado o modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( art.49.1.4 y 41.3.2ET ), pues no derivan de la voluntad del trabajador sino de la alteración «sustancial del contrato por voluntad unilateral del empresario o fruto de un acuerdo con la representación de los trabajadores, pero en cualquier caso por motivos no inherentes a la persona del trabajador. Y no computarían -además de la extinción de contratos temporales por expiración del tiempo convenio o realización de la obra o servicio objeto del contrato de acuerdo con lo ya expuesto-, las extinciones fundadas en las causas válidamente consignadas en el contrato ( art.49.lb) ET ), las que operan por mutuo acuerdo entre las partes (no considerándose tales ni el despido disciplinario reconocido improcedente, ni el despido objetivo conciliado), tampoco la extinción contractual por circunstancias inherentes a la persona del trabajador (incapacidad permanente, jubilación, ineptitud o falta de adaptación a la evolución de las modificaciones técnicas).
Consiguientemente, en el supuesto que nos ocupa, en el centro de trabajo de Manpower en el Museo, no se considerarían las tres extinciones del art.49.1 c) ET (que no han sido impugnadas), tampoco la baja voluntaria del trabajador operada el 31 de julio de 2016, ni sería posible considerar como extinción contractual la de los trabajadores que continúan de alta en la empresa pero con una variación-reducción de jornada (puesto que siguen prestando servicios para Manpower pero solamente en el museo de Bellas Artes). Ahora bien, no nos va a dar la pauta el umbral de trabajadores afectados para determinar que estamos ante un despido colectivo tácito o 'de facto', subrayando que se alcanzarían los umbrales del art.51.1 ET (resultarían afectados más de 10 trabajadores, y la totalidad de la plantilla del centro cuando es superior a cinco trabajadores y cesa en el mismo la actividad empresarial), pues para ello, para considerar que se trata de un despido colectivo, sería preciso que el centro de trabajo afectado empleara habitualmente más de veinte trabajadores de acuerdo con el criterio del Pleno de la Sala Cuarta expuesto en sentencia de 17 de octubre de 2016 (rec.36/2016 ), que resuelve el recurso de suplicación frente a la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2015 (demanda 5/2015 ).'
En la solución del recurso se deberá tener en cuenta como elementos esenciales, soporte de la contrata , acuerdo suscrito con arreglo a un pliego de condiciones del que resulta pactado el 30 de septiembre de 2014 la prestación de servicio de apoyo en actividades educativas del Museo con vigencia de una año desde el 1 de octubre de 21014, pudiendo ser prorrogado de mutuo acuerdo antes de su finalización , sin que pueda exceder de dos años la duración total con prórrogas . La Fundación del Museo Guggenheim comunicó oficialmente el 29 de agosto de 2916 que internalizaba el servicio de orientadores y educadores, si bien oficiosamente se sabía que no iba a convocarse una nueva licitación pública , dado que éstas, en anteriores ocasiones (así en 2012 y 2014 se había anunciado a mediados del mes de julio) y en 2016 ese anuncio o convocatoria no se había producido. Para dar cumplimiento al contrato suscrito, la adjudicataria Manpower formalizó contratos temporales para ' obra o servicio determinado con jornada a tiempo parcial en las categorías de educador/orientador, auxiliar/educador , salvo una empleada que lo fue como coordinadora , aplicándoles el convenio Colectivo LINK externalización de servicios SLU . El trabajo a desempeñar se conformaba según el programa cultural de actividades elaborado para cada temporada por el Museo, proporcionando la principal los materiales necesarios.
En cuanto a la descripción de la plantilla y situaciones de sus componentes, de un número de dieciocho, una educadora /orientadora causó baja 13 de julio de 2016 ex artículo 49.1.c) sin haber impugnado su extinción , un educador/orientador causó baja voluntaria el 31 de julio. Catorce han visto extinguidos sus contratos el 30 de septiembre de 2016 por despido objetivo comunicado como tal. Dos trabajadores fueron contratados como fijos discontinuos el 19 de octubre de 2015 y el 19 de octubre de 2009 para prestar servicios respectivamente en el Museo Guggenheim y en el de Bellas Artes, Sr. Jose Augusto y Sr. Matilde . Continuando el primero prestando servicios en el Museo de Bellas Artes a partir del 1 de octubre de 2016 y la SR. Matilde se encuentra en alta en Manpower, si bien en situación de excedencia voluntaria.
Con posterioridad al cese, la Fundación procedió a contratar el 1 de octubre de 2016 a tres trabajadoras, con jornada completa , mediante contratos de obra o servicio determinado, como educadoras y coordinadora . De las tres contratadas, dos había prestado servicios como trabajadoras de Manpower con contratos a tiempo parcial.
El artículo 51.1 define como despido colectivo por las causas que enuncia el que afecta , en un periodo de noventa días, al menos a: diez trabajadores en empresas que ocupen menos de cien trabajadores, b) el 10% de aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores y 30 en las que ocupen a más de 300 .
También se entenderá como despido colectivo la extinción de contratos que afecten a la totalidad de la plantilla siempre que el número de afectados sea superior a cinco cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad.
Atendiendo al número de trabajadores afectados, la totalidad en una plantilla de dieciocho, por lo tanto superior al número previsto en el artículo 51.le) párrafo cuarto nos hallaríamos ante un supuesto de despido colectivo . La sentencia descarta esa consecuencia por entender que hay que estar a la interpretación dada en la STS de 17 de octubre de 2016 (Rec 36/2016 ), cuyos razonamientos reproducimos a continuación : «
1.- El punto de partida para la resolución del asunto no puede ser otro que el artículo 51ET, en cuanto establece: ' 1. A efectos de lo dispuesto en esta ley
Ya hemos adelantado que la empresa acepta expresamente que se han producido un total de 27 extinciones de contratos de trabajo computable a tal efecto en el centro de Munguía, y que no ha seguido el periodo de consultas y demás trámites legalmente exigibles para el despido colectivo al entender que no son de aplicación al tratarse de despidos objetivos individuales, lo que hace innecesaria cualquier referencia y consideración en orden a la aplicación de lo dispuesto sobre ese particular en el precepto legal de referencia.
2.- Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la cuestión litigiosa en la sentencia de 18 de marzo de 2009, rec. 1878/2008 , que esgrime la empresa en su recurso y que, ciertamente, sería favorable a su tesis.
Como en la misma decimos y al igual que en el presente supuesto, se trataba en aquel caso de resolver '
Razonábamos entonces que el marco de referencia debería ser la totalidad de la empresa, porque '
3.- Para avalar esta conclusión destacamos en nuestra precitada sentencia, que: 1º) la STJCE de 7 de diciembre de 1995 (asunto 449/1993 ), no conduce a lo contrario, '
Resolviendo finalmente: '
4.- Pero ya advertimos en aquella sentencia sobre la eventualidad '
Con esto último quisimos dejar abierta la posibilidad de que la adopción como unidad de referencia del centro de trabajo, que no la empresa en su conjunto, pudiere resultar en algunas ocasiones más acorde a la finalidad de la Directiva y favorable a los trabajadores, para garantizar el efectivo cumplimiento del objetivo perseguido por la Directiva en la protección de sus derechos, que no es otro que eliminar los obstáculos que garanticen el necesario procedimiento de información y consulta en este tipo de extinciones colectivas de contratos de trabajo.
Tal y como significadamente así ocurre en supuestos como el de autos en los que una empresa pueda tener varios centros de trabajo con numerosos trabajadores, y afectando los despidos exclusivamente a un parte importante de trabajadores de uno solo de ellos, no llegue sin embargo a superar los umbrales numéricos del art. 51.1º ET en referencia a la totalidad de la plantilla de la empresa, pero que aisladamente considerado debiere de haber tenido tratamiento de despido colectivo en función del número de afectados y de empleados en ese único centro.
Casos en los que la aplicación literal del art. 51.1º ET haría inexigible el periodo de consultas, la negociación y el cumplimiento de todos los demás requisitos del despido colectivo, pudiendo con ello contravenir la finalidad de la Directiva en la medida en que permite a la empresa extinguir individualmente un elevado número de contratos en un único centro de trabajo, superando los umbrales del art. 1.1º de la Directiva y eludiendo cualquier procedimiento de información y consulta con los representantes de los trabajadores.
1.- Con posterioridad a nuestra antedicha sentencia, se han dictado varias resoluciones del TJUE que nos obligan a plantearnos si debemos matizar y adaptar nuestro criterio a lo que en ellas se establece.
Nos estamos refiriendo a las SSTJUE de 30 de abril de 2015 (C-80/2014, asunto 'Wilson'), y las dos de 13 de mayo de 2015 ( C-392/13 , asunto 'Rabal Cañas'- y C-182/13 , asunto 'Lyttle').
A ellas se acoge la sentencia recurrida para justificar motivadamente las razones por las que se aparta del criterio aplicado en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2009, rec. 1878/2008 .
2.- La empresa en su recurso de casación no niega que dichas sentencias del TJUE llevan a considerar que el art. 51.1º ET es contrario al art. 1 de la Directiva 98/1959 , en cuanto introduce como única referencia la empresa y no el centro de trabajo.
Lo que sostiene el recurso es que estas sentencias del TJUE ponen de manifiesto que el legislador español ha incurrido en infracción del ordenamiento comunitario al transponer incorrectamente la Directiva de referencia, pero que no debe recaer tal incumplimiento sobre la empresa recurrente que se ha limitado a seguir lo dispuesto en la norma nacional de aplicación conforme a la interpretación que de ella ha efectuado el propio Tribunal Supremo, distinguiendo en este punto entre el efecto 'vertical y horizontal' que despliega toda Directiva, que, a su juicio, impediría aplicar directamente sus previsiones en un pleito entre particulares cuando la normativa interna la ha transpuesto indebidamente.
En similar sentido, el Ministerio Fiscal en su informe considera que no es posible aplicar directamente lo dispuesto en aquella Directiva, en tanto no se transponga adecuadamente en una norma legal de derecho interno.
3.- A la vista de todo ello, la resolución del recurso exige que nos pronunciemos sobre las siguientes cuestiones: 1º) si las citadas sentencias del TJUE obligan a considerar que la regulación del art. 51.1º ET es contraria a la Directiva 98/1959 en situaciones singulares como las del presente supuesto, en las que debiere adoptarse como unidad física de referencia de los despidos colectivos el centro de trabajo y no la totalidad de la empresa; 2º) en caso afirmativo, establecer entonces las circunstancias y características que conforme a las previsiones del art. 1.1º de la Directiva debe reunir el centro de trabajo a efectos del despido colectivo, para determinar si concurren en el caso de autos; 3º) decidir finalmente si cabe la posibilidad de aplicar nuestra legislación interna conforme a la regulación de la Directiva, para concluir que en estas especiales circunstancias debe ser el centro de trabajo la unidad de referencia en el cómputo de los umbrales que distinguen el despido colectivo del objetivo, completando en tal sentido el pronunciamiento de nuestra sentencia de 18 de marzo de 2009 (rec. 1878/2008 ); o bien por el contrario, que no hay margen para esa interpretación y debe estarse a la regulación literal del art. 51.1º ET , en tanto el legislador no proceda a su modificación.
1.- El recurso en realidad lo acepta pacíficamente, pero siendo una cuestión trascendente para la solución que hayamos de aplicar en la resolución del caso, es necesario destacar los aspectos más relevantes de las citadas sentencias del TJUE de las que, ya adelantamos, efectivamente se desprende que el art. 51.1º ET no ha realizado correctamente la transposición de la Directiva 98/1959.
2.- Como en la propia Directiva se dice, su objeto es la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de despido colectivos, en cuanto interesa reforzar la protección de los trabajadores en este ámbito, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo económico y social equilibrado en la Unión Europea, para garantizar que en los procedimientos de despido colectivo, la información, la consulta y la participación de los trabajadores se desarrolle mediante la utilización de mecanismos adecuados.
En lo que interesa, el artículo 1 de la Directiva establece lo siguiente:
'
3.- La transposición de la Directiva en nuestro ordenamiento interno viene recogida en el art. 51.1º ET .
Lo primero sobre lo que deberemos llamar la atención, es que el legislador nacional no ha optado realmente y en puridad por ninguna de las dos posibilidades de elección que admite el art. 1.1º de la Directiva a la hora de conceptualizar el despido colectivo, sino por un sistema híbrido que entremezcla parámetros cuantitativos y temporales de las dos opciones que ofrece, ignorando además alguno de sus criterios, cual es el centro de trabajo, e introduciendo otros que no contempla, como es el marco de la totalidad de la empresa.
Algo que en principio no tiene que ser en sí mismo y en todos los casos contrario a la Directiva, que en su artículo 5 dispone que: 'L
El artículo 1 de la Directiva ofrece dos posibilidades de elección al legislador nacional, vinculadas, en primer lugar, al distinto parámetro temporal que recoge el precepto en cada uno de los dos supuestos que contempla, y en función de ello, al elemento cuantitativo del número de trabajadores afectados dentro de cada uno de tales periodos de tiempo.
De optarse por el periodo más corto de 30 días, el número de extinciones contractuales que delimita el concepto de despido colectivo se rige por la escala establecida en razón del número de trabajadores empleados en el centro de trabajo; mientras que de elegirse el lapso temporal más largo de 90 días, la cifra es única, fija e invariable de al menos 20 extinciones de contratos, con independencia del número de empleados que pueda tener el centro de trabajo afectado.
Nuestro legislador no se acoge exactamente a ninguna de ambas posibilidades de elección, sino que en el art. 51.1º ET establece como factor temporal el periodo de 90 días del inciso ii) del art. 1.1º letra a) de la Directiva, pero sin embargo introduce como parámetro cuantitativo el número de trabajadores y extinciones contractuales a que se refiere la escala prevista en el párrafo i) de ese mismo precepto cuando alude al límite temporal de 30 días.
Por otra parte, y como ya hemos dicho, el art. 51.1º ET ignora el elemento locativo al que se circunscribe la unidad física de referencia del despido colectivo que la Directiva residencia en el centro de trabajo, para extenderlo al marco global de la empresa en su conjunto.
4.- Esta solución de la legislación interna es la que provoca su desajuste con la Directiva generando los problemas interpretativos discutidos en el presente litigio, y lo que motivó el planteamiento de la cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona que da lugar a la STJUE de 13 de mayo de 2015 ( C-392/14 , asunto 'Rabal Cañas'), a la que se acoge la sentencia recurrida para calificar como despido colectivo la situación sometida a su enjuiciamiento.
Y esa misma cuestión es la que subyace en la STS de 18 de marzo de 2009 (rec. 1878/2008 ), en la que explicamos que nuestra norma nacional es más favorable a los trabajadores en aquellos casos en los que permite calificar como despido colectivo la extinción de contratos individuales en diferentes centros de trabajo, que aisladamente considerados no superarían los límites cuantitativos del artículo 1.1 de la Directiva, pero que en consideración al marco global de la empresa exceden aquella escala que el art. 51.1º ET ha importado del supuesto referido al centro de trabajo que se contempla en el inciso i) de la letra a) de aquel precepto.
Solución más favorable que habilita el artículo 5 de la propia Directiva, que permite a los Estados miembros introducir una regulación diferente siempre que sea más favorable a los trabajadores, tal y como recuerda la STJUE de 30 de abril de 2015 (C-80/2014, asunto 'Wilson'), apartado 65: '
Pero como ya hemos adelantado, bien pudieren presentarse supuestos en los que resulte justamente lo contrario y la regulación de la Directiva ofrezca mayores garantías que nuestra norma interna, como es el caso de autos, cuando las extinciones contractuales afecten a un único centro de trabajo de la empresa y en referencia a tal unidad física superen los límites cuantitativos previstos en aquel art. 1.1º de la Directiva que reproduce el art. 51.1º ET , pero no lo excedan en cambio en el marco global de la totalidad de la empresa.
En estas situaciones, la norma nacional no destaca por su precisión a la hora de trasponer la Directiva.
5.- Así se desprende claramente de los distintos pronunciamientos que contiene la STJUE de 13 de mayo de 2015 (C-392/2013, asunto 'Rabal Cañas').
En primer lugar, convalidando el mismo razonamiento de la STS de 19 de marzo de 2009 (rec. 1878/2008 ), al admitir en su apartado 52, que: '
Para establecer seguidamente, apartado 53: '
Tras lo que concluye, apartado 54, '
Ya hemos visto que esto último es justamente lo que así sucede en el presente supuesto, por lo que una interpretación puramente literal de lo dispuesto en el art. 51.1º ET resulta contrario al art. 1.1º de la Directiva 98/1959 , en la medida en que no garantiza el procedimiento de información y consulta que debería haberse respetado de utilizar como unidad de referencia el centro de trabajo, en un caso como el presente en el que deben computarse un total de 27 despidos en un centro de trabajo que emplea habitualmente a 77 trabajadores, excediendo con ello los límites de cualquiera de los dos posibles opciones a las que podría acogerse el legislador nacional en aplicación de aquel precepto de la Directiva.
1.- Deberemos analizar a continuación cuales son las características que debería cumplir la unidad productiva de la empresa a la que afectan las extinciones de contratos, que lleven a calificarla como centro de trabajo conforme a lo dispuesto en la Directiva para que resulte aplicable el régimen jurídico de los despidos colectivos, y decidir si el centro de Munguía se ajusta a esos parámetros.
Algo que resultará de especial importancia en la resolución del asunto, si, como luego razonaremos, concluimos finalmente que cabe una interpretación del art. 51.1º ET conforme con la Directiva 98/1959, lo que obligaría necesariamente a asumir como concepto de centro de trabajo a estos efectos el mismo que se desprende de la Directiva, toda vez que nuestra norma interna no contiene ninguna alusión que pueda conducir a una diferente definición de lo que deba entenderse como centro de trabajo en materia de despido colectivo.
Será necesario establecer las condiciones cualitativas y cuantitativas que debe reunir el centro de trabajo, porque no toda unidad productiva puede ostentar ese calificativo desde el punto de vista meramente cualitativo en razón de sus características organizativas y de funcionamiento en relación con la globalidad de la empresa, ni tampoco resulta aplicable a cualquier centro de trabajo la regulación normativa de los despidos colectivos desde la perspectiva cuantitativa del número de trabajadores empleados y/o afectados, ya que por su propia naturaleza requiere una determinada dimensión plural en función del número de trabajadores despedidos y/o destinados en el centro de trabajo, que el art. 1.1º de la Directiva concreta en la cifra de más de 20 trabajadores empleados, en el supuesto del art. 1.1º, a, i; y de al menos 20 despedidos en el caso del art. 1.1º, a, ii, en razón de la opción escogida por el legislador nacional.
2.- Acudimos para ello a lo establecido por el mismo TJUE en su sentencia de 30 de abril de 2015 (C-80/2014, asunto 'Wilson'); reiterado posteriormente en las dos de 13 de mayo de 2015, (C-182/2013, asunto 'Lyttle' y C-392/14, asunto 'Rabal Cañas ').
Lo primero que interesa destacar de esta sentencia del TJUE y resolver con ello el debate doctrinal suscitado en este punto, es que descarta la posibilidad de que las versiones en los diferentes idiomas de la Directiva puedan avalar una distinta interpretación de su artículo 1, '
Y en segundo lugar, lo que se establece en su apartado 59 '
Concluyendo, apartado 71, '
3.- Sentado lo anterior, ofrece el TJUE los diferentes ítems a tener en cuenta desde el punto de vista cualitativo para determinar cuándo una determinada unidad productiva de la empresa puede calificarse como centro de trabajo a efectos del despido colectivo, para concluir que '
En el presente supuesto no se cuestiona, y es incuestionable, que el centro de trabajo de la empresa en Munguía ostenta indiscutiblemente esa naturaleza a todos los efectos, tanto desde el punto de vista de la regulación del derecho interno en la definición del art. 1.5º ET '
4.- Conforme a la Directiva 98/59 y desde la perspectiva puramente cuantitativa, solo puede aplicarse la normativa del despido colectivo en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 trabajadores, descartando la posibilidad de extender estas garantías a aquellos en los que presten servicios un número inferior.
Así lo establece claramente la antedicha STJUE al excluir los centros de trabajo con un menor número de trabajadores, lo que '
Añadiendo en el apartado 64, que '
5.- El concepto de centro de trabajo al que se refiere el art. 1.1º de la Directiva 98/59 y que impone a la legislación interna la obligación de respetar las garantías que caracterizan los despidos colectivos, está exclusivamente referido a los centros en los que presten habitualmente servicio más de 20 trabajadores, no estando obligado el legislador nacional a reconocerlo en favor de aquellos otros que empleen a un menor número, como es lógico y razonable en función de esa dimensión plural del despido colectivo de la que ya hemos hablado antes, que necesariamente requiere una mínima incidencia cuantitativa en el número de trabajadores afectados en función de los destinados en el concreto centro de trabajo.
Lo contrario sería tanto como admitir que la normativa del despido colectivo fuese de aplicación en cualquier centro de trabajo por reducido que fuese, lo que ya hemos visto que niega la propia doctrina del TJUE, porque no se corresponde con lo dispuesto en el art. 1.1º de la Directiva 98/59 que claramente se limita a los centros que emplean a más de 20 trabajadores o en los que se hubieren producido un mínimo de 20 despidos. A salvo que la regulación interna de cada Estado pudiere establecer un sistema más favorable a los trabajadores en uso de la posibilidad que a tal efecto concede el art. 5 de la Directiva, incluyendo cualquier centro de trabajo con independencia del número de trabajadores destinados en el mismo, lo que no es el caso de nuestro art. 51.1º ET .
Motivo por el que la STJUE de 15 de mayo de 2015 (C-392/2013, asunto 'Rabal Cañas'), concluye en su apartado 55, que no se alcanzaban ni el umbral establecido en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), inciso i), primer guion, de la Directiva 98/59 , ni ningún otro umbral de aplicación establecido en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de esta Directiva, dado que el centro de trabajo de Barcelona 'no empleaba, durante el período de que se trata, más de 20 trabajadores', y en esas circunstancias, ' la Directiva 98/59
6.- La aplicación de todo lo anterior al caso de autos nos lleva a concluir que en este supuesto estamos ante un centro de trabajo que reúne todos los requisitos cualitativos y cuantitativos que obligaría a la aplicación de la normativa de despidos colectivos, siendo que emplea un total de 77 trabajadores y se han producido 27 extinciones de contratos computables a tal efecto.
1.- Una vez establecido que en situaciones como las del caso de autos la regulación del art. 51.1º ET resulta contraria a la Directiva 98/1995, al establecer como única unidad de referencia para el despido colectivo la empresa y no el centro de trabajo, deberemos decidir las consecuencias jurídicas que de ello se derivan en la resolución del presente asunto por ser un pleito entre particulares con las singularidades que esto comporta.
Para lo que vamos a atenernos a la doctrina de esta misma Sala que recuerda y desarrolla nuestra reciente sentencia de Sala General de 8 de junio de 2016 (rec. 207/2015 ), sobre la aplicación y alcance del principio de primacía y aplicación directa del derecho de la Unión Europea frente a las legislaciones nacionales que lo contradigan, y sus efectos jurídicos cuando se trata de un litigio entre particulares, que no entre sus ciudadanos y el Estado que ha incurrido en tal infracción al transponer indebidamente en su derecho interno la Directiva de aplicación en cada caso.
2.- En lo que interesa para la resolución de este asunto, destaquemos los siguientes pronunciamientos de la precitada sentencia que pasamos a resumir, remitiéndonos
A) El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento con motivo de la adhesión, habiendo sido aceptado por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 ( STC 145/2012, de 2/Julio , FJ 5).
B) Como se dice en la STS 23/03/15 (rcud 2057/14 ), «no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE - anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de acatarla».
C) La llamada «eficacia directa» del Derecho derivado UE -posibilidad de aplicar el Derecho de la Unión en los Estados miembros con independencia de las previsiones del Derecho interno- se halla limitada en principio a los Reglamentos de la UE, que son «directamente aplicables en cada Estado miembro» [ art. 288 TFUE ], por integrarse en los ordenamiento jurídicos nacionales a partir de su publicación en el DOUE [ art. 297 TFUE ].
D) Además de los Reglamentos, a partir de la STJ 04/12/1974 [asunto C- 41/74 «Van Duyn»] la posibilidad de «eficacia» directa se extiende igualmente -aunque en forma muy limitada- a otra parte del Derecho derivado, al sentarse el criterio de que las Directivas pueden ser directamente aplicadas en los Estados miembros en los supuestos de falta de ejecución o ejecución incorrecta.
E) Eficacia directa que ha de excluirse en el marco de las relaciones privadas, pues «una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocado en su calidad de tal en su contra», por más que en algún supuesto el TJUE ha admitido la aplicación directa del derecho «regulado» por una Directiva, con posible invocación por y frente a particulares. Pero ha de resaltarse: a) que propiamente no se consagra la «eficacia horizontal» de la Directiva, sino la «eficacia directa» del derecho que la misma regula y en tanto que el mismo está dotado de cualidad de derecho fundamental de la Unión Europea; y b) ello se ha producido -que sepa la Sala- únicamente en cuatro ocasiones (SSTJ 22/11/2005, asunto «Mangold»; 19/01/2010, asunto «Kücükdeveci»; 13/Septiembre/2011, asunto «Prigge»; y muy reciente 19/04/2016, asunto «Dansk Industri»), y todas ellas referidas al principio general de no discriminación por razón de edad, objeto de la Directiva 2000/98/CE y consagrado por el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea [DOCU 2000-C 364/01].
F) Las insuficiencias que la inaplicabilidad «directa» de este tipo de Derecho derivado pudiera comportar para la adecuada operatividad del Derecho UE, y el posible «daño colateral» que ello generaría para los particulares interesados, de alguna manera se suavizan -como observa la doctrina especializada- con dos líneas de actuación: 1º) la eficacia interpretativa de las Directivas, en la aplicación del Derecho nacional, conforme al principio de «interpretación conforme»; y 2º) la posible responsabilidad del Estado incumplidor por los daños y perjuicios que pueda causar su incumplimiento de la Directiva.
G) Frente a las indeseadas consecuencias de la inaplicabilidad «directa» e «
3.- En la aplicación de estos criterios al caso de autos empezaremos destacando la concluyente literalidad del artículo 1.1º de la Directiva 98/59 , en lo que se refiere a la indicación del centro de trabajo como unidad a la que debe estar referenciado el despido colectivo.
El precepto no puede ser más categórico, claro, preciso e incondicional en este aspecto, utilizando unos términos tan manifiestamente inequívocos que no admiten posibles dudas interpretativas ni margen de actuación a los Estados a la hora de transponer esa exigencia, imponiendo como obligación de garantía mínima la protección de los trabajadores a nivel del centro de trabajo cuando concurran las circunstancias cualitativas y cuantitativas que contempla, identificando de esta forma el derecho protegido sin necesidad de ninguna otra norma complementarias o de ejecución que deba desarrollarlo.
Haciendo uso de la facultad que expresamente les otorga el art. 5 de la Directiva, los Estados pueden introducir en su legislación interna disposiciones más favorables para los trabajadores y ampliar el ámbito de protección de los despidos colectivos a situaciones en las que no concurran los requisitos y umbrales numéricos que establece el art. 1.1º de la Directiva en referencia a los centros de trabajo aisladamente considerados, pero lo que no cabe es eludir la obligación que impone la Directiva y dejar desprotegidos a los trabajadores en el ámbito de aquellos centros de trabajo que por sí solos ya cumplen los requisitos tan inequívocamente establecidos en el precepto.
Hemos visto que así lo hace el legislador español al extender a la totalidad de la empresa en cómputo global los umbrales numéricos que pudieren no concurrir en consideración individual a alguno de sus centros de trabajo, pero justamente por ello, al no otorgar esa protección en los casos de los centros de trabajo que lo requieren, es por lo que la STJUE, asunto Rabal Cañas, concluye en su parte dispositiva que el precepto: 'se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de 'despido colectivo' a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva'.
4.- Como acabamos de señalar, de tratarse de una situación en la que estuviere en juego la eficacia vertical de la Directiva no hay duda de que procedería su aplicación directa en favor del particular frente al Estado incumplidor que ha transpuesto de forma incompleta tan categórico mandato, como recuerda la STC 232/2015, de 5 de noviembre : '
Pero siendo un litigio entre particulares, la Directiva que no ha sido correctamente transpuesta no admite su eficacia directa.
La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ , introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia.
1.- Partiendo de las anteriores consideraciones, la cuestión que debemos resolver estriba en determinar si es posible una interpretación de nuestra norma interna que sea conforme al mandato de la Directiva 98/95, y permitiere concluir que el art. 51.1º ET resulta igualmente aplicable en aquellos supuestos en los que de utilizarse como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) de dicha Directiva.
2.- Para lo que deberemos tener especialmente en consideración lo que nos dice la STJUE 19 de abril de 2016 (C-441/2014, asunto Dansk Industri, ya citado), al establecer en su apartado 29: '
Precisando a continuación, apartado 30: '
Ahondando en esa misma línea argumental, razona seguidamente en el apartado 31, que: '
Y el mismo sentido, la STJUE de 16 de julio de 2009, nº C-12/2008, asunto Mono Car, al resolver sobre una cuestión prejudicial atinente al artículo 2 de la misma Directiva 98/59 , establece en su parte dispositiva: '
De lo expuesto se desprende, en virtud de aquella vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1, de la LOPJ , que las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art.
Se configura de esta forma un principio de especial y singular relevancia en la actuación del órgano judicial nacional, que impone la búsqueda de una interpretación conforme al Derecho de la Unión de la normativa interna que pudiere haber vulnerado un claro, directo y categórico mandato de la Directiva, tal y como ya hemos puesto de manifiesto que se produce en el caso de autos. En palabras de la Sala III del Tribunal Supremo: '
Sin que ello pueda conducir a forzar la exégesis de la norma hasta el punto de incurrir en una interpretación
3.- Como última cuestión relevante para el caso, destaquemos el apartado 33 de la precitada STJUE: '
Pronunciamientos que impiden perseverar en aquella doctrina jurisprudencial que pudiere haber establecido con anterioridad el órgano judicial nacional y que se hubiere revelado incompatible con el Derecho de la Unión, lo que en el presente supuesto y en el caso de llevar a ello la interpretación conforme al Derecho de la Unión del art. 51.1º ET , obligaría a completar el criterio de la STS de 18 de marzo de 2009 (rec. 1878/2008 ), en los términos que luego veremos.
1.- De lo anteriormente expuesto se colige que la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, obliga a algo más que a un mero análisis de la ley nacional que conduzca a un resultado puramente declarativo de su literalidad.
A diferencia de la interpretación ordinaria de la ley que se circunscribe al estudio de un precepto legal al que se aplican los criterios hermenéuticos del art.
2.- Pero como también hemos adelantado, si bien es verdad que el órgano judicial debe involucrarse en la búsqueda de una solución que permita alcanzar el resultado perseguido por la Directiva, hemos de reiterar que no puede en ningún caso exceder los límites de su propia competencia para arrogarse funciones de otros poderes del Estado que no le corresponden, debiendo mantenerse en todo momento dentro de lo que es propio y consustancial a la actividad estrictamente jurisdiccional, sin incurrir en interpretación
El ámbito de la interpretación conforme se corresponde con aquellos supuestos en los que la norma interna resulte confusa, incompleta y admita una interpretación adecuada a la finalidad perseguida por la Directiva, pero no puede aplicarse cuando la norma interna resulta categóricamente opuesta a la Directiva, sin conceder el menor mejor de interpretación posible que permita su adaptación al Derecho de la Unión, en cuyo caso corresponde al legislador corregir esa situación y al particular le queda la opción de instar '
3.- En el presente caso la propia STJUE del asunto Rabal Cañas nos marca el camino, en cuanto ya supone una interpretación implícita del art. 51.1º ET y ofrece todos los elementos que habrán de ser tenidos en cuenta por el órgano judicial nacional para establecer el verdadero alcance que ha de darse a ese precepto, de acuerdo con el contenido de la Directiva conforme a la que debe ser interpretado.
Ya hemos dicho que el mandato de la Directiva es claro, rotundo y terminante al imponer el centro de trabajo como unidad de referencia en garantía mínima de los derechos de los trabajadores, mientras que la literalidad del art. 51.1º ET no excluye específicamente los centros de trabajo, sino que lo que hace es introducir una mejora al extender el cómputo de los umbrales a la totalidad de la empresa, tal y como ponemos de manifiesto en nuestra STS de 18 de marzo de 2009 (rec. 1878/2008 ) al destacar que lo pretendido en nuestra norma nacional es establecer '
Distinto sería si la redacción del art. 51.1º ET hubiere excluido de forma específica y expresa la posibilidad de aplicar ese precepto en referencia al centro de trabajo, lo que haría entonces inviable una interpretación conforme al Derecho de la Unión, que resultaría manifiestamente incompatible y contradictoria con el texto de la norma interna dando lugar a un inadmisible resultado
Pero como seguidamente veremos, el art. 51ET no solo no excluye directa o indirectamente los centros de trabajo de su ámbito de aplicación para circunscribirlo únicamente a la empresa, sino que, por el contrario, contiene distintas alusiones en las que expresamente los incluye.
4.- Como ordena el art.
En la aplicación de estos cánones al art. 51.1º ET a los efectos de su interpretación conforme a la Directiva, deberemos poner el acento y atribuir la mayor relevancia al elemento teleológico, en cuanto resulta incuestionable que la finalidad de cualquier norma de derecho interno de transposición de una directiva no puede ser otra que la de atender a la consecución del resultado previsto en la misma,
Desde esta perspectiva jurídica, lo pretendido por el art. 51.1º ET es dar cobertura a una situación más favorable con carácter general para los trabajadores que la prevista en la propia Directiva, que no la de excluir la protección en aquel nivel mínimo de garantía que su art. 1.1º ha residenciado en los centros de trabajo.
Por más que el canon de interpretación literal, incluso los antecedentes históricos y legislativos de nuestra norma interna, parezcan conducir a un resultado diferente, deberá prevalecer en este caso el elemento teleológico que es consustancial a la actuación de todas las Autoridades Públicas de los Estados en la consecución de la finalidad y el resultado al que obligan las Directivas.
5.- Al mismo resultado conduce una interpretación sistemática de las numerosas menciones que contiene nuestro ordenamiento laboral, en las que se pone de manifiesto la frecuente asimilación que hace el legislador interno entre la empresa y el centro de trabajo, en prueba de que ambos conceptos se encuentran íntimamente vinculados, muchas veces equiparados, y no son en modo alguno excluyentes el uno del otro.
Pese a la aparente claridad que parece desprenderse la definición de centro de trabajo del art. 1.5ET , no son pocos los preceptos legales en las que se utiliza indistintamente el término empresa/centro de trabajo, o en los que se contiene una misma e indistinta regulación en referencia a uno y otro ámbito, poniendo con ello de manifiesto que no siempre es indubitada la unidad física a la que se está refiriendo en cada momento la norma.
La más relevante a estos efectos la encontramos sin duda en el propio art. 51.2ET , que al regular el proceso de consultas con los representantes de los trabajadores dispone que, en el caso de existir varios centros de trabajo la negociación '
De igual forma se reitera la afectación a los centros de trabajo en las demás situaciones vinculadas a crisis económicas y organizativas de la empresa con el mismo fundamento que el art. 51ET , tanto en el art. 41ET , en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, como en el art. 47ET , en los supuestos de suspensión de contratos o reducción de jornada, lo que en una sistemática integración de las normas que rigen este mismo aspecto jurídico de las relaciones laborales obliga a entender que nuestro legislador interno no ha querido en modo alguno excluir de toda esta normativa el centro de trabajo para limitarse única y exclusivamente la empresa.
En esa misma línea, el art. 51.2º ET señala que 'La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo'. Y este último precepto no solo contempla igualmente la posibilidad de que la cuestión afecte a un único centro de trabajo como ya hemos dicho, sino que atribuye además a los representantes de los trabajadores en esta unidad empresarial la legitimación para negociar con la empresa, ahondando en la equiparación del tratamiento jurídico en ambas situaciones.
Previsión legal que entronca con lo dispuesto en los arts. 63 y siguientes del ET que regulan el régimen jurídico de aplicación a los órganos de representación legal de los trabajadores, en lo que encontramos otra manifestación de aquellas materias en las que nuestra legislación laboral otorga una mismo tratamiento en su aplicación a la empresa y al centro de trabajo, asimilando una vez más ambos conceptos, como es de ver en el art. 8.1º LOLS que al regular los principios de la acción sindical comienza diciendo que 'Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo...', en lo que es demostrativo de ese tratamiento indiferenciado, que tiene continuidad en los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que regulan la constitución del comité de empresa a nivel de centro de trabajo, hasta el punto de establecerlo como regla general en los centros de trabajo de cincuenta o más trabajadores, art. 63.1ET , reconociéndoles posteriormente el art. 64ET , de manera igualmente indistinta, amplios derechos de intervención y representación, entre los que se incluyen, destacadamente a los efectos del presente litigio, 'ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo en la misma' ...emitir informe en materia de 'a) Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquella; b) Las reducciones de jornada; c) El traslado total o parcial de las instalaciones'.
De todo lo razonado se desprende que nuestra normativa laboral no contrapone la empresa y el centro de trabajo como unidades de referencia empresarial necesariamente diferenciadas, sino que, por el contrario, los asimila y equipara en su tratamiento jurídico en todos esos aspectos tan esenciales y relevantes de las relaciones laborales.
6.- Lo que nos permite afirmar que la interpretación conforme de nuestra norma nacional es la que nos lleva a entender que su objeto no es otro que extender a la empresa la unidad de cómputo de los umbrales que separan el despido colectivo del objetivo, pero sin contener previsión alguna de la que se derive la exclusión de los centros de trabajo que reúnan esos mismos requisitos numéricos, dando con ello lugar a una confusa redacción que puede ser integrada con la aplicación del principio de interpretación conforme, que permite interpretar el precepto en el sentido de que procede su aplicación no solo cuando se superen los umbrales fijados en el mismo a nivel de la totalidad de la empresa, sino también cuando se excedan en referencia a cualquiera de sus centros de trabajo aisladamente considerados en el que presten servicio más de 20 trabajadores.
A lo que podemos añadir un argumento de singular trascendencia, cual es el hecho de que otra distinta interpretación daría lugar a un desigual, injustificado e irrazonable tratamiento de los trabajadores de aquellas empresas que cuentan con un solo centro de trabajo respecto a las que disponen de varios, permitiendo a estas últimas despedir individualmente a un número incluso superior a las otras, acudiendo al recurso de concentrar todas las extinciones en un único centro de trabajo.
7.- Nos queda por hacer una última consideración especialmente relevante.
Como hemos adelantado, la dimensión necesariamente plural del despido colectivo impide la aplicación de este régimen jurídico a cualquier centro de trabajo, lo que nos lleva a insistir en la circunstancia de que esa misma interpretación conforme al Derecho de la Unión del art. 51.1º ET obliga a entender que el concepto de centro de trabajo, a efectos del despido colectivo, no puede ser otro que el previsto en el art. 1.1º de la Directiva 98/59 , esto es, aquel que emplea habitualmente a más de 20 trabajadores, al ser este último requisito cuantitativo consustancial al propio concepto de centro de trabajo en los términos establecidos en la Directiva, sin que en la norma interna haya elementos que permitan ninguna otra posible interpretación diferente en materia de despidos colectivos, y con independencia de la consideración como centro de trabajo que pudieren tener a otros efectos las unidades productivas de la empresa en las que estuvieren empleados un número menor de trabajadores.
No se nos escapa que la aplicación de la regla del art. 51.1º letra a) ET supone un diferente tratamiento jurídico entre las empresas que disponen de varios centros de trabajo y las que tienen un único centro que no emplea a más de 20 trabajadores, pero ese resultado no es contrario a las previsiones de la Directiva en la medida en que supone una mejora en favor de los trabajadores de ese tipo de empresas con un único centro de trabajo, al igual que en sentido contrario es más favorable a los trabajadores el cómputo conjunto de las extinciones en las empresas que cuentan con varios centros de trabajo.
1.- Por todo lo anteriormente razonado, ratificamos y completamos el criterio establecido en la STS de 18 de marzo de 2009 (rec. 1878/2008 ), en el sentido de que deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores.
Lo que en su aplicación al caso de autos y oído el Ministerio Fiscal, obliga a desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia de instancia que acertadamente aplica ese mismo criterio. ».
Idéntico criterio ha servido para dar respuesta a las cuestiones planteadas en la reciente STS del Pleno de la Sala de 13 de junio de 2017 (Rec 196/2016 ).
Siendo hecho pacífico que la unidad productiva a considerar es el centro de trabajo, la aplicación de la doctrina de mérito, al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación determinan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación del motivo.
En el noveno de los fundamentos de Derecho de esta resolución se ha examinado la denunciada infracción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores con resultado desestimatorio, atendiendo al conjunto probatorio que la sentencia recurrida proporciona, incluida la pretensión modificadora que el sindicato recurrente desarrolla a lo largo de siete motivos, parte de los cuales tenían como finalidad sostener las denuncias de infracción a las que se refieren los motivos noveno y décimo, sin que en su examen fueran rechazados por intrascendentes pues era necesario llevar a cabo el estudio de la totalidad de los motivos amparados en el artículo 207 d) de la LJS y el primero de los motivos que se cobija el apartado e) del citado precepto y solamente concluida esa labor cabía valorar la utilidad de las modificaciones pedidas.
De esta forma, alcanzada la conclusión de la inexistencia de despido colectivo tal y como ha resuelto la Sala de instancia, dado que la demandante ha decidido formular demanda de despido colectivo al que, en su caso, deberían venir anudadas las consecuencias que anticipa en dichos motivos, el fracaso de la acción emprendida impide entrar a considerar en el seno de la misma las pretensiones a las que acabamos de hacer mención.
Para declarar viciado de nulidad por vulneración de un derecho fundamental un despido colectivo, es necesario que se declare su existencia para una vez establecida ésta decidir si el mismo es legítimo, es injustificado o es nulo a virtud del vicio denunciado.
De igual modo es necesario declarar la existencia de un despido colectivo para resolver acerca de las consecuencias de una actuación ilegítima acerca de si ha existido voluntad de desconocer un mecanismo subrogatorio, bien nacido de la voluntad legal, bien originado en la convencional colectiva.
Por último, al objeto de dotar a la sentencia de la debida congruencia, de igual modo deberá asentarse la ausencia de pronunciamiento acerca de si el despido es injustificado, partiendo de que el análisis y solución a la pretensión subsidiaria requiere la previa declaración de que nos hallamos ante un despido colectivo sobre el que deba recaer la calificación que proceda a tenor de las peticiones escalonadamente objeto del suplico, lo que no sucede pues con arreglo a la conclusión alcanzada en el noveno fundamento de Derecho no ha sido posible calificar de despido colectivo los ceses por despido objetivo que afectaron a catorce trabajadores de la contrata de MANPOWER, S.A. en la Fundación Museo Guggenheim con efectos del 30 de septiembre de 2016.
Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso sin hacer pronunciamiento sobre las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LIS .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Central Sindical LAB, representada y defendida por el Letrado D. Diego Ignacio González Moyano contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2016, por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , en el procedimiento 41/2016.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Jesus Gullon Rodriguez Maria Milagros Calvo Ibarlucea Luis Fernando de Castro Fernandez Jose Luis Gilolmo Lopez Maria Luisa Segoviano Astaburuaga Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Rosa María Virolés Piñol Maria Lourdes Arastey Sahun Antonio V. Sempere Navarro Angel Blasco Pellicer Sebastian Moralo Gallego Jordi Agusti Julia