Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 690/2017 de 13 de junio del 2018

PRIMERO. El representante legal de EDP España SAU (antes Hidroeléctrica del Cantábrico SAU), EDP Comercializadora de Último Recurso SA interpusieron recurso ante esta Sala, con fecha 4 de diciembre de 2017, contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO. Remitido el expediente en formato digital se tuvo por personada a la Administración del Estado y se dió traslado a la parte recurrente para que en el plazo de veinte días formalizase demanda.

Los recurrentes presentaron un nuevo escrito en el que manifestaron que el expediente administrativo estaba incompleto al carecer de los siguientes documentos:

1. Documento justificativo de los porcentajes de descuento fijados en el artículo 6 de la norma recurrida, indicando las razones y/o criterios económicos que han llevado a la Administración a cuantificar los porcentajes de descuento del 25% y del 40%, a aplicar a los consumidores vulnerables y vulnerables severos, respectivamente.

2. Informe de la Secretaría General Técnica (SGT) del Ministerio de Industria, Energía y Agenda Digital (MINETAD), emitido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , con relación a la primera versión del Proyecto de Real Decreto, de fecha 29 de julio de 2017 (documento 02.02 del índice N.º 2), cursada por Nota Interior del MINETAD a la SGT el 28 de junio de 2017 (documento 02.01 del índice N.º 2).

3. Informe de la SGT del MINETAD, con relación a la tercera versión del Proyecto de Real Decreto, de fecha 7 de julio de 2017 (documento 05.02 del índice N.º 2), remitida por Nota Interior de la misma fecha (documento 05.01 del índice N.º 2).

4. Informe de la SGT del MINETAD, con relación a la cuarta versión del Proyecto de Real Decreto, de fecha 27 de julio de 2017 (documento 16.02 del índice N.º 2).

5. Nota Interior del MINETAD dirigida a la SGT como consecuencia de la remisión del cuarto Proyecto de Real Decreto del 27 de julio de 2017, acompañado de su Memoria de Análisis de Impacto Normativo, toda vez que el documento 16.01 del índice N.º 2, que acompaña a la cuarta versión de Proyecto de Real Decreto referida en el apartado anterior es, en definitiva, el 02.02 del índice N.º 2.

TERCERO. Por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2018 se acordó no ha lugar a la solicitud de la recurrente de completar el expediente administrativo, sin perjuicio de que solicite en fase probatoria, como prueba documental, los documentos que estime deben formar parte del mismo, debiendo formalizar la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO . Contra esta providencia "EDP España" y "EDP Comercializadora de Último Recurso" interpusieron recurso de reposición invocando la infracción de los artículos 48 , 55 y 70 de la Ley 39/2015 , al considerar que el expediente ni está completo ni cuenta con todos los documentos que han servido para dictar el Real Decreto 897/2017. A tal efecto, argumenta que los informes de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Agenda Digital, son un trámite preceptivo del procedimiento de elaboración de la norma ( art. 26 Ley 50/1997 ), constituyen antecedentes del procedimiento de elaboración del Real Decreto impugnado y deben formar parte del expediente. Y el documento nº 1 ha sido solicitado en otro recurso nº 622/2017 por lo que no está justificado el distinto trato recibido.

Por ello, solicitar se revoque dicha resolución y se requiera a la Administración para que complete el expediente con los documentos solicitados.

QUINTO . Por Decreto de 23 de abril de 2018 se desestimó el recurso de reposición razonando que «[...] de lo expuesto por la parte recurrente no parece que los documentos cuya reclamación e incorporación al expediente remitido por la Administración deban formar parte del expediente administrativo [...]» y tras transcribir el art. 70.4 de la Ley 39/2015 añade «resulta evidente que lo solicitado por la parte recurrente, en el primero de los casos puede encuadrarse dentro del apartado del concepto de información auxiliar y la segunda correspondería a la de comunicaciones entre órganos o entidades administrativas, pero que, en ninguno de los dos casos, forma parte integrante del expediente administrativo, por lo que el recurso deberá desestimarse». Y finalmente añade que esta documentación al ser pública y accesible para la parte podrá adjuntarla como prueba documental si le conviene.

SEXTO . Contra esta resolución "EDP España" y "EDP Comercializadora de último Recurso SA" interpusieron recurso de revisión argumentando que el primero de los documentos solicitados (informe justificativo de los porcentajes de descuento fijado en el artículo 6 de la norma recurrida) fue solicitado y requerido en otro recurso ante este mismo tribunal (rec. 622/2017 ) por diligencia de ordenación, existiendo una disparidad de criterios contraria al principio de igualdad.

Considera que el no permitir subsanar la falta de documentación del expediente administrativo contraviene lo dispuestos en los artículos 48 y 55 de la LJ y art. 70 de la Ley 39/2015 .

Argumenta que el Decreto realiza una interpretación restrictiva del art. 70 de la Ley 392015 y que los oficios, notas informativas y otros documentos son fundamentales para advertir si la Administración ha respetado los trámites preceptivos del proceso de elaboración, de ahí que el artículo 70.1 de la Ley 39/2015 incluya las actuaciones y documentos que han servido de fundamento a la norma. Y los documentos solicitados son informes de la Secretaria General Técnica que son un trámite preceptivo del procedimiento de elaboración de la norma. Y finalmente se considera vulnerado el principio de igualdad de armas.

SÉPTIMO . De este recurso se dio traslado por plazo de cinco días a la Abogado del Estado y a los codemandados personados a fin de que pudiesen oponerse.

El Abogado del Estado presentó escrito impugnando el recurso de revisión argumentando que los documentos solicitados se encuentran dentro de los comprendidos en el art. 70.4 de la Ley 39/2015 y razonando sobre la completa irrelevancia de la ampliación interesada desde la perspectiva del derecho de defensa por ser toda la documentación pública accesible a la parte.