Auto CIVIL Nº 342/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 608/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

AUTO: 00342/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

A U T O Número: 342/12

RECURSO DE APELACION 608/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En MADRID, a diecisiete de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Incidente dimanante de Autos de Juicio Ordinario nº 428/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda, al que ha correspondido el Rollo de Apelación nº 608/2012, en el que aparece como parte demandante y hoy apelante Dª Belen , representada por el Procurador Sr. Don ROBERTO SASTRE MOYANO; y de otra como demandado y hoy apelado D. Oscar , representado por el Procurador Sr. D. MARCELO BARTOLOME GARRETAS, sobre inadecuación de procedimiento para ejercer la acción de división de la cosa común.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ PATIÑO ALVES

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, y,

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda en fecha 7 de marzo de 2012, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'El archivo de los presentes autos, incoados en virtud de escrito de demanda en ejercicio de la acción de división de la cosa común formulada por el Procurador Don Esteban Muños Nieto, en nombre y representación de Belen , contra Oscar , representado por el Procurador Don Marcelino Bartolomé Garretas, dejando nota en los libros de registro.'. y auto aclaratorio de fecha 12 de abril de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Procede completar la parte dispositiva del auto de fecha 7 de marzo de 2012 , en el sentido que debe constar lo siguiente: 'Se imponen las costas procesales devengadas a la parte actora.-2.- Como consecuencia del presente auto de aclaración , ha quedado suspendido el plazo para presentar recurso de apelación, contra el auto de fecha 7 de marzo de 2012 , que comenzará de nuevo a computarse desde la notificación de la presente resolución judicial.'.

Segundo.- Notificado el mencionado auto, contra el mismo, se interpuso recurso de apelación por la referida parte demandante, y previos los trámites oportunos se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento, ante la que ha comparecido en tiempo y forma bajo la expresada representación.

Tercero.- No habiendo solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia ni estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedaron los autos para dictar la resolución correspondiente y dado el carácter preferente que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye al presente recurso en su artículo 455.3 se señaló para deliberación y votación y fallo, la audiencia del día 28 de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.- El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda de juicio ordinario ejercitando la división de la cosa común interpuesta por Doña Belen contra D. Oscar , sobre la base de los siguientes hechos: en primer lugar, mediante escritura pública de fecha de 5 de febrero de 1999, las partes, estando solteros, adquirieron una finca por mitad pro indiviso. El precio de la venta fue de VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (23.500.000 pts.), es decir, CIENTO CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (141.237,84 Â?). Según la actora, esta cantidad estaba totalmente satisfecha. Doña Belen y D. Oscar contrajeron matrimonio el 29 de diciembre de 2004, divorciándose el 30 de septiembre de 2009. En la sentencia de divorcio no se adjudicó el uso del inmueble a ninguna de las partes. Por este motivo, la demandante interpone la presente demanda con la finalidad de que, en primer lugar, se declare disuelta la comunidad existente entre las partes; y, en segundo lugar, se acuerde la división del inmueble mediante subasta pública con licitación de terceros, repartiendo su precio entre la Sra. Belen y el Sr. Oscar , a partes iguales, todo ello con expresa condena en costas para la parte demandada.

Por su parte, D. Oscar contestó a la demanda sobre la base de los siguientes argumentos: en primer lugar, que la finca se encuentra gravada con una hipoteca suscrita con BANKINTER, cuyo saldo deudor asciende a CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS ONCE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (48.711,86 Â?). Esta hipoteca se cancelará el 5 de marzo de 2017. De hecho, en la sentencia de divorcio, de 30 de septiembre de 2009 , se manifiesta: 'Se fijan como cargas del matrimonio las cuotas de la hipoteca de la vivienda familiar, así como el IBI y las cuotas de la comunidad de propietarios que serán sufragadas al 50 % entre ambos cónyuges'.En segundo lugar, la parte demandada considera que el procedimiento elegido por la actora es inadecuado, puesto que la vivienda que se pretende dividir es el domicilio conyugal, pues habiéndose adquirido por mitades entre ambos cónyuges previamente al matrimonio, se halla gravada con una hipoteca desde su adquisición, la cual se sufraga con cargo a la sociedad de gananciales. En este sentido, señala el demandado, que es de aplicación el artículo 1354CC , pues se trata de un bien adquirido mediante precio, en parte ganancial y en parte privativo. Por lo tanto, corresponderá pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. Por lo tanto, el procedimiento que se debería haber escogido es el de liquidación del régimen de gananciales y no el de división de cosa común. El argumento que señala la parte demandada es que el bien no existe como activo de los cónyuges, sino que existe un pasivo, la hipoteca, sobre el que rige la limitación del artículo 1354CC . Por todo ello, la representación legal del Sr. Oscar alega la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, puesto que, al haber contraído matrimonio en régimen de gananciales, y existiendo otros bienes pertenecientes al matrimonio, entre otros, ajuar doméstico y parte de la hipoteca que grava el domicilio conyugal, el procedimiento adecuado debería ser el establecido en los artículos 806 al 810LEC , de liquidación de régimen económico matrimonial. En consecuencia todo lo expuesto, el demandado solicita que se estime la mencionada excepción y se proceda al archivo del procedimiento con expresa imposición de las costas a la parte actora.

El 7 de marzo de 2012, se dicta Auto, mediante el cual se archiva el procedimiento en el que se ejercitó la acción de división de la cosa común por parte de Doña Belen , condenando a esta última a las costas del litigo. Los razonamientos jurídicos del presente Auto son, por una parte, que el artículo 806LEC , establece que el régimen de liquidación económico matrimonial en el caso de masa común de bienes y derechos sujeta a cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo relativo al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, que comprende los artículos del 806 al 811 (ambos inclusive). Por otra parte, en atención a los artículos 1357CC y su remisión expresa al artículo 1354, en los supuestos que se trate de vivienda familiar, y tratándose de un bien, que aunque adquirido antes de la celebración del matrimonio, ha sido sufragado en parte con cargo a la sociedad de gananciales, se debe determinar, sin prejuzgar el fondo, si el bien corresponde pro indiviso a la sociedad de gananciales y a los cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. Por todo ello, señala la Juzgadora que es necesaria la elaboración de un inventario y el resto de operaciones liquidatorias del procedimiento para la liquidación del régimen matrimonial, previsto en el artículo 806 y ss. LEC .

Frente a la citada resolución, Doña. Belen interpuso recurso de apelación, el cual se fundamenta, en los siguientes motivos: en primer lugar, que la vivienda fue adquirida, por mitad y pro indiviso, por las partes varios años antes de la celebración de su matrimonio, concretamente el 5 de febrero de 1.999. Asimismo, la actora afirma que la vivienda es el único bien que ambos poseen en común. Por este motivo, es inaplicable el artículo 1354CC , toda vez que únicamente se aplica teniendo en cuenta la naturaleza privativa o ganancial del dinero, con que se satisface el precio en el momento de adquirir el bien, y no otro posterior. De este modo, al ser adquirida la vivienda con anterioridad a la celebración del matrimonio, entiende la actora que no cabe aplicar el precepto 1354 CC. En segundo lugar, la demandante afirma que la 'masa de bienes gananciales' está reducida a la vivienda. De hecho, las aportaciones realizadas por cada uno de los cónyuges están perfectamente delimitadas. Las amortizaciones del préstamo hipotecario fueron realizadas, vigente el matrimonio, con dinero ganancial. Por lo tanto, no hay que establecer proporcionalidad alguna respecto de las amortizaciones, ya que disuelto el matrimonio por divorcio, ninguno de ellos ha satisfecho cantidad alguna para la amortización del crédito hipotecario que deba recaer sobre la sociedad de gananciales. Según la actora, el hecho de que la vivienda esté gravada con un préstamo hipotecario en nada influye en este caso, puesto que, seguido uno y otro cauce procesal, el gravamen subsistiría y sólo tendría repercusión sobre el precio de venta. En conclusión, la apelante solicita que se revoque el auto recurrido y se deje sin efectos el archivo del procedimiento acordado, y en consecuencia, se acuerde la continuación del litigio, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte recurrida.

Por su parte, el apelado manifiesta, en primer lugar, que la vivienda cuya titularidad se pretende dividir conforme a lo dispuesto en los artículos 400CC y ss ., es el domicilio conyugal. Además, el inmueble, aun habiendo sido adquirido por mitades entre ambos cónyuges previamente al matrimonio, se haya gravado con una hipoteca desde su adquisición, sufragada con cargo a la sociedad de gananciales. Por este motivo, es de aplicación el artículo 1354CC . Por lo tanto, el procedimiento que se debería haber escogido es el de liquidación del régimen de gananciales y no el de división de cosa común, puesto que no sólo existe el bien como activo de los cónyuges, sino también un pasivo, la hipoteca, sobre ese bien y sobre el que rige la limitación del artículo 1354CC . En efecto, habiendo contraído matrimonio en régimen de gananciales y existiendo otros bienes que pertenecieron al matrimonio; a saber: ajuar doméstico, hipoteca que grava el domicilio conyugal, y no habiéndose procedido a la liquidación del régimen económico matrimonial, el procedimiento adecuado es el previsto por los artículos 806 al 810LEC . En segundo lugar, el domicilio conyugal se halla gravado con una hipoteca suscrita por BANKINTER, cuyo saldo deudor, a la fecha de la interposición de demanda era CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS ONCE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (48.711,86 Â?), siendo la fecha de cancelación de esta hipoteca el 5 de marzo de 2017. Asimismo, la vivienda adquirida antes del matrimonio por uno de los cónyuges, que se convierte en domicilio conyugal durante el matrimonio, deberán ser regidas por la excepción prevista en el artículo 1354CC , siendo inadecuado el procedimiento elegido por la parte actora. A la vista de todo lo anteriormente expuesto, se solicita la confirmación del Auto de 7 de marzo de 2012 , estimándose la excepción de inadecuación de procedimiento, archivándose el mismo, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Segundo .- MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN: ERROR EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1354 CC .Según la apelante, no es de aplicación el artículo 1354CC , puesto que la vivienda fue adquirida con anterioridad al matrimonio, y por lo tanto, no puede ser de aplicación el precepto anteriormente citado, puesto que era inexistente un régimen económico matrimonial. Sin embargo, según el Tribunal Supremo es de aplicación el artículo 1354CC , con independencia de que se trate de una compra a plazos por uno de los cónyuges y, con posterioridad, se le otorgue destino familiar a la vivienda. Así, la Sentencia de 7 de junio de 1996 , dispuso: 'El motivo primero, al amparo del art. 1692.4 LECiv, denuncia infracción de los arts. 3.1 , 1354 , 1357, párrafo 2 .º, y 1406, todos del Código Civil, en tanto que la sentencia recurrida no da la eficacia legalmente prevista -exponiendo en síntesis la argumentación- al pago de algunos plazos del precio de la vivienda familiar.

El motivo se estima. Partiendo de que la Audiencia da como probado que sólo uno de los plazos se pagó durante el matrimonio del causante, no hay ninguna duda de que es necesario aplicar la excepción que señala el art. 1357, párrafo segundo, para la vivienda familiar, lo que no han hecho las sentencias de instancia bajo los pretextos de: la exigua cantidad pagada por la sociedad de gananciales respecto del total que se adeudaba por el fallecido esposo; la compra del piso mucho tiempo antes de contraer matrimonio; y que fue muy posterior por ello el destino a hogar familiar.

...

Es peregrino que haya necesidad de esa «adaptación» a la realidad social, y todavía es más incomprensible que ello lleve a la no aplicación de una norma jurídica, expulsándola del sistema jurídico por quienes tienen el deber de aplicarla. Ciertamente que en el caso de autos se dan las circunstancias antes expuestas, a las que se puede añadir la de que el matrimonio se contrajo el 18 de octubre de 1988 y se disolvió por la muerte del esposo a los pocos meses, el 1 de marzo de 1989. Pero el juego de las mismas no puede conducir más que a una crítica del modo en que el legislador ha regulado el tema de la adquisición de la vivienda familiar, no a prescindir del precepto, el cual no se fija más que en el dato de que la vivienda sea familiar, no que se haya comprado para ese destino que, por lo tanto, puede adquirirlo posteriormente, como lo demuestra el art. 91.2y 3 del Reglamento Hipotecario(RCL 1947476, 642 y NDL 18733). Además, los problemas que pueden originar la cotitularidad que impone el art. 1354 son susceptibles de solución en la vía de la liquidación de la sociedad de gananciales...'.En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 24 de octubre de 2003 , que resulta ser un antecedente de hecho idéntico al presente supuesto, en el que ambos compran pro indiviso la finca, antes de contraer matrimonio. En el presente caso, la Audiencia Provincial de Barcelona declaró lo siguiente: 'El señor Alexander admite en su impugnación a la sentencia que la vivienda fue adquirida en común y proindiviso por él y por la señora Amelia..., antes de contraer matrimonio, pagándose con dinero de distinta procedencia, por lo que, conforme al artículo 1.354 del Código Civilhabía de atribuirse su titularidad, en proindiviso, a la sociedad de gananciales y a ambos cónyuges, en proporción al valor de las aportaciones respectivas, debiéndose determinar, en ejecución de sentencia, las cuotas que respectivamente correspondan a la sociedad y a cada uno de los copropietarios.

...

Se ha invocado el artículo 1.354 del repetido Código, conforme al cual los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. Como una parte del precio fue privativo y otra se ha pagado tras celebrarse el matrimonio, con las ganancias obtenidas por cada uno, sostiene el señor Alexander que ha de establecerse esa situación de indivisión, con cuotas cuyo cálculo deberá efectuarse en ejecución de sentencia, según entiende el señor Alexander...

Resulta claro, a juicio de la sala, que es de aplicar el citado artículo 1.354 del Código Civil. Lo dispuesto en el artículo 1.357 no puede conducir a otra conclusión, precisamente en virtud de lo dispuesto en su párrafo segundo. La aplicación del repetido artículo 1.354 puede ocasionar complicaciones adicionales, ciertamente, pero no hay más remedio que aplicar el preceptoy, por otra parte, se fijarán en la presente sentencia bases claras y precisas para determinar qué cuota del inmueble ha de considerarse ganancial. Porque ha de insistirse en que el objeto de este proceso es, sólo, determinar el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales.Respecto a la parte que no se considere ganancial de la vivienda no habrá de entrarse, como tampoco respecto al cese en la indivisión existente.

Pues bien, para determinar qué cuota ha de reputarse ganancial de la finca en cuestión, habrá de partirse, por un lado, del precio real de compra. Por otro, habrá de considerarse qué cantidad se pagó con fondos gananciales, a cuyo efecto tendrán la consideración de tales las ganancias de ambos cónyuges hasta el momento de la sentencia de separación, dictada en 27 de febrero de 2002 y que no parece fuese objeto de apelación'.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala entiende que es de aplicación el artículo 1354CC , al tratarse de una vivienda, que aún siendo adquirida por mitades entre ambos cónyuges previamente al matrimonio, se haya gravada por una hipoteca desde su adquisición, que ha sido costeada a cargo de la sociedad de gananciales. Por lo tanto, si se trata de un bien, en parte privativo y en parte ganancial, este inmueble corresponderá pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge/s en proporción al valor de sus aportaciones. Consecuentemente, la aplicación del artículo 1354CC lleva intrínsecamente aparejada la idoneidad del procedimiento previsto en los artículos 806 y siguientes, de liquidación del régimen económico matrimonial.

Por todo lo expuesto, esta Sala debe desestimar el primer y segundo motivo del recurso de apelación, invocado por el apelante.

Tercero .- MOTIVO TERCERO DEL RECURSO DE APELACIÓN: ADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN.En relación con el motivo tercero del recurso de apelación, la apelante no invoca concretamente ningún motivo de apelación. Simplemente reitera que la masa de bienes gananciales se limita al inmueble, estando las aportaciones de cada uno de los cónyuges debidamente delimitadas. Y, por lo tanto, no es necesario determinar el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales, concluyendo que el procedimiento de división de la cosa común es adecuado al presente supuesto.

Ahora bien, en este caso es altamente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de 22 de enero de 2003 , que declaró: 'En consecuencia a lo expuesto no puede compartirse la tesis sostenida por el recurrente de que el inmueble debe ser objeto de división a través del procedimiento de división de la cosa común y no a través de la liquidación de la sociedad de gananciales, pues no cabe duda de que los bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo corresponden proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge en proporción al valor de sus respectivas aportaciones, por lo que la vivienda ha de incluirse en el activo, dado su carácter ganancial, tal y como recoge la resolución recurrida en decisión que comparte esta Sala'.En el mismo sentido, debemos citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de junio de 2010 , que sostuvo: [TERCERO.- Aplicando la anterior normativa y doctrina al supuesto enjuiciado se constata que la división que se pretende respecto de la vivienda litigiosa, ha de resolverse en sede de liquidación de la sociedad de gananciales , pues son presupuestos incontrovertidos que su adquisición se produjo en proindiviso por ambos litigantes en estado de solteros, en 23 de enero de 1.980, y que éstos contrajeron matrimonio en el siguiente mes de diciembre, sin que a esta fecha se hubiera pagado la totalidad del precio de la compra, que resultó aplazado y no fue satisfecho sino en el año 1.985. Por lo que una parte del precio se abonó con dinero privativo, y otra parte con dinero ganancial. Con la consecuencia de que resulta de aplicación la norma del art. 1.354CcEDL1889/1 ., en cuya virtud los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas, en relación con el art. 1.357 del Cc. EDL1889/1 , cuyo párrafo segundo exceptúa la norma general del párrafo primero respecto de la vivienda familiar, a la que será de aplicación la norma del art. 1.354. Por lo que la vivienda litigiosa pertenece en pro indiviso a la sociedad de gananciales, y por ende su división y liquidación compete a los Juzgados de Familia;incluyendo los pagos aplazados que puedan adeudarse las partes, o los gastos originados por la demora en el pago (objeto ambos de la demanda reconvencional).

En igual sentido se pronuncia el T.S. en S. 23.Mar.1992 EDJ1992/2783 , a cuyo tenor 'aparece probado que el mismo -el piso familiar- fue comprado conjuntamente por ambos esposos, antes de contraer matrimonio, mediante documento privado de fecha 24 de enero de 1.983, por precio aplazado, una parte de cuyo precio la pagaron en estado todavía de solteros, con dinero privativo de cada uno de ellos (en cuantía y proporción respectiva que no constan) y el resto del precio (en cuantía que tampoco consta) ha sido pagado durante el matrimonio con dinero ganancial, por lo que ha de resolverse que el expresado piso, que fue adquirido para vivienda familiar y, como tal, la han venido usando los esposos hasta la separación matrimonial, corresponde proindiviso a la sociedad de gananciales y a los dos esposos (en copropiedad, a su vez) en proporción al valor de sus aportaciones respectivas, conforme a lo preceptuado en el artículo 1.354 en relación con el párrafo segundo del artículo 1.357, ambos del Código CivilEDL1889/1 '].

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que no se puede admitir el tercer motivo del recurso de apelación, puesto que la vivienda que se pretende dividir, además de haber sido el domicilio conyugal, durante el matrimonio, no se ha desembolsado la totalidad de la deuda hipotecaria, a la presentación de la demanda. En consecuencia, como pasivo todavía existe la hipoteca que grava el domicilio conyugal. En efecto, ha quedado debidamente acreditada la existencia de una hipoteca suscrita con BANKINTER y de la fecha de cancelación futura de la hipoteca, el 5 de marzo de 2017. Resulta evidente que un bien inmueble ganancial, en aplicación del artículo 1354CC , del que pende el pago de la totalidad de la hipoteca, determina la existencia de una obligación contraída por las partes, que obliga a seguir el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, previsto en los artículos 806LEC y siguientes .

Consecuentemente, esta Sala debe manifestar que se inadmite el tercer recurso de apelación.

Cuarto.- COSTAS PROCESALES. La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMARen su integridad el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Belen , contra el Auto de 7 de marzo de 2012, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Majadahonda, CONFIRMANDO dicha resolución, con especial pronunciamiento en costas, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por este nuestro Auto, del que se llevará certificación literal al rollo de sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC .

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.