Auto Civil 86/2022 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 208/2022 de 07 de junio del 2022

PRIMERO.- Por la representación procesal del demandado de ejecución, Jose Pedro, se interpone el presente recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad, con fecha 30 de noviembre de 2021, por virtud del cual, estimando parcialmente la oposición a la ejecución deducida en su contra por la demandante Azucena, se acordó continuar la ejecución por la suma de 3.965.33 euros como principal, más 1.354,90 euros como previsión para intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Con condena al pago de las costas causadas en el presente incidente a la parte ejecutada.

Y se interesas en esta segunda instancia por el referido recurrente, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso, la revocación de la mencionada resolución y que se dice otra por la que se estime la oposición a la ejecución formulada, desestimando íntegramente la demanda ejecutiva, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte ejecutante.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de impugnación del escrito de recurso apelatorio formulado contra el auto dictado en la instancia, el recurrente, insiste en que dicho auto infringe el art. 1966.3 del CC y aplica, inadecuadamente, el art. 1964 del mismo texto legal, al fijar como plazo prescriptivo para la reclamación que verifica la demandante de ejecución por los importes de "gastos extraordinarios" en favor de los hijos menores y a cargo de aquel, el de 15 años previsto en el segundo de los citados preceptos, aplicando, eso sí, la regulación transitoria de la Ley 42/2015, conforme a las directrices de la STS de 20-1-2020, (al tratarse de relaciones jurídicas nacidas entre el 7-10-2005 y el 7-10-2015, no prescribirán hasta el 7 de octubre de 2020, fecha a la que se añaden 82 días en aplicación de las previsiones del RD 463/2020, de 14 de marzo, -Covid, pandemia-, y normativa subsiguiente), siendo así que sería de aplicación el plazo prescriptivo de 5 años determinado en el primero de los preceptos, por cuanto que los mencionados gastos presentan la naturaleza de "pensión alimenticia", de modo que, en el presente caso, como la demanda ejecutiva se presentó el 28 de diciembre de 2020, todos los importes reclamados por gastos anteriores al 6 de octubre de 2015, -incluyéndose en dicho cómputo los 82 días del estado de alarma-, deberían declararse, en esta alzada, prescritos, etc.

Pues bien, adelanta la Sala que este primer motivo del recurso debe venir estimado.

En efecto, es sabido que los gastos extraordinarios son aquellos, según definición, por ejemplo, de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 15 de octubre de 2014, que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios, al ser imprevisibles , -no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán-, y, en consecuencia, no son periódicos, pero sí imprescindibles, etc., mas, aun así, unos y otros encuentran un fundamento común de satisfacción de las necesidades de unas mismas y determinadas personas, aun tales necesidades sean de diverso orden.

Así como la pensión alimenticia, entendida como tal, cubre, exclusivamente, las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art. 142 en relación con el 154 CC , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al "status" familiar, resulta que ...losgastosextraordinariosintegran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturalezaexcepcional, eventuales, difícilmenteprevisiblesy de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria... ( SAP de Jaén, de 27 de junio de 2014 ), lo que nos lleva a afirmar el que, aun reconociendo que un sector doctrinal y jurisprudencial sostiene que, en esta sede, es de aplicación el art. 1964.2 del CC, dada la naturaleza extraordinaria de los gastos, la que, a priori, no permitiría incluir su prescripción (transcurso del tiempo sin reclamar el pago) dentro del plazo contemplado expresamente en el art. 1966, a la postre, no se entiende la razón de señalar y mantener un plazo prescriptivo distinto y privilegiado para los "gastos extraordinarios" (sólo corregido por la entrada en vigor de la Ley 42/2015 para las relaciones jurídicas nacidas después del 7-10-2015, al reducir el plazo de prescripción a cinco años del art. 1964.2 para las obligaciones personales), respecto al plazo de cinco años de prescripción de las acciones en exigencia del cumplimiento de la obligación de ...pagar pensiones alimenticias..., del art. 1966, 1ª, CC, cuando además de que aquellos y la pensión de alimentos que satisface los "gastos ordinarios", cumplen el mismo e idéntico fin de atender, de modo ineludible, las múltiples necesidades de cuidado, atención y desarrollo de los hijos menores o mayores dependientes económicamente, resulta que, en el supuesto enjuiciado, los gastos extraordinarios aquí objeto de ejecución, mayoritariamente, presentan un flagrante y obvio carácter periódico y regular en el tiempo, aun se estimen previsibles, etc.

Basta para confirmar dicho aserto, con anotar la regularidad en los recibos de pago del Centro de Estudios "Erasmus", doc. 1 de la demanda ejecutiva, en los de abono de productos farmacéuticos en favor del hijo Arturo, en los gastos de transporte del mismo, en el pago continuado y mensual de las cuotas al "Colegio DIRECCION000", a la Academia " DIRECCION001" durante bastante tiempo, a los tratamientos deontológicos y de rehabilitación no episódicos o puntuales, a la adquisición durante años de "lentillas" para dicho hijo, etc.

Es tal la periodicidad de tales gastos que no resulta razonable seguir el criterio, que se cita, formulado por esta misma Audiencia en Auto de 23-10-1997...

Es más, téngase en cuenta que, por ejemplo, la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña, fija, en su art. 121-21 un plazo de prescripción trienal para ...Las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves...

En consecuencia, estimando la Sala que es aplicable, en este específico caso, el art. 1966, 1ª CC, la reclamación de la parte ejecutante referida a la mitad de los importes de las facturas que pasan a detallarse, una vez cotejadas por la Sala, debe venir excluida de la suma por la que se ha declarado continúe el despacho de ejecución, por venir prescrita la acción de su reclamación (deviene, incluso, poco comprensible que la ejecutante haya dejado transcurrir, en muchos supuestos, cerca de diez años para reclamar determinados pagos por gastos de esta naturaleza).

A saber: doc. 3 de la demanda: factura de 16-6-2014, por 21,90 euros; factura de 3-7-2014, por 43,80 euros; doc. 4: factura de 13-9-2013, por 195 euros; factura de 14-10-2013, por 195 euros; factura de 21-11-2013, por 195 euros; factura de 14-1-2014, por 195 euros; factura de 17-2-2014, por 195 euros; doc. 5: factura pago de 29-7-2010, por 36,12 euros; doc. 6: factura de 4-8-2011, por 90 euros; doc. 7: factura de 18-3-2013, por 50 euros; doc. 8: factura de 24-8-2015, por 40 euros; doc. 11: factura de 5-3-2013, por 70 euros; factura de 19-7-2013, por 70 euros; factura de 17-2-2014, por 70 euros; factura de 12-9-2014, por 185 euros; factura de 30-10-2014, por 73,69 euros; factura de 30-10-2014, por 10,80 euros; factura de 18-11-2014, por 73,69 euros; doc. 12: factura de 24-12-2014, por 14,81 euros; doc. 13: factura de 20-1-2011, por 164 euros; factura de 4-10-2011, por 252 euros; factura de 6-10-2014, por 180 euros; factura de 17-9-2015, por 189 euros; doc. 15: factura de 14-7-2015, por 130 euros; doc. 16: factura de 5-11-2010, por 50 euros; doc. 17: factura de 18-10-2010, por 30 euros; factura de 11-11-2010, por 12 euros; factura de 2-7-2011, por 30 euros; factura de 6-6-2011, por 24 euros; factura de 15-11-2011, por 12 euros; factura de 12-3-2012, por 12 euros; factura de 14-5-2012, por 12 euros; factura de 16-11-2012, por 12 euros; factura de 23-2-2013, por 12 euros; factura de 14-5-2013, por 12 euros; factura de 15-5- 2014, por 40 euros; factura de 19-12-2013, por 20 euros; y doc. 18: factura de 5-5-2014, por 36 euros).

Lo que, s. e. u o., hace una total de 3.053,81 euros, siendo el 50 % de la referida cantidad, la de 1.526,90 euros, a deducir de la suma señalada, como principal, en el auto recurrido de 3.965,33 euros, por constituir un exceso en la ejecución.

TERCERO.- En los siguientes motivos o alegatos ( Infraccióndelart.776.4º LEC, y graveerrordelaapreciacióndelaprueba,inexistenciadecomunicaciónpreviaalejecutado...), pretende el recurrente que se asuma por este Tribunal de alzada, en su integridad, la oposición a la ejecución, aludiendo o argumentando, en primer lugar, que el auto apelado le obliga al abono de cantidades que en modo alguno han sido previstas como gastos extraordinarios de los hijos en la sentencia que constituye el título de ejecución, amén de que no pueden ser adjetivados como tales, -enumerando al efecto, las facturas o pagos que se dice corresponden a suplemento nutricional, a autoescuela o línea de transporte de viajeros, a aportaciones voluntarias a colegio o centro educativo concertado, a estudios de academia y/o preparación del examen militar (clases de gimnasia, de kárate), a servicios complementarios, a excursión, a curso de socorrista, a lentes de contacto, etc.-; y, en segundo lugar, que en momento alguno se le ha permitido por la apelada el aceptar o concordar con ella, siendo lo preceptivo, tales gastos, por no habiéndole ni siquiera comunicados de modo previo, etc.

Así las cosas, con independencia de que si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios STS de 26-10-2011), desde luego, con respecto a los gastos, cuya reclamación ha venido declarada prescrita, en el anterior fundamento jurídico, deviene absolutamente ocioso e innecesario pronunciarse sobre su carácter y naturaleza, o sobre si podrían venir comprendidos y abarcados en el tenor inicial de la previsión genérica establecida en la sentencia de divorcio de 26-9-2007 de que son gastos extraordinarios ...los de educación y sanidad no cubiertos por el sistema público...

Y deviene ocioso, porque, ningún efecto práctico conllevaría ese análisis. En todo caso, todos y cada uno de los alegatos desplegados en el recurso, en este apartado, son de rechazar, en tanto que, es sabido que la jurisprudencia deja sentado que por lo que toca a los llamados "gastos extraordinarios" de carácter necesario (entre los que se citan los gastos odontológicos, como la implantación de prótesis, ortodoncia, endodoncia, higiene bucodental, ordinariamente no cubiertas por la Seguridad Social, los gastos de educación, gastos por clases extraescolares y academias, que resulten necesarias para el buen desarrollo académico de los menores y recomendados académicamente), no requieren de consenso previo o asentimiento precedente del otro progenitor...

No admite debate, por ejemplo, el que la adquisición de lentillas no cubierta por la Seguridad social o por el seguro médico de los padres es gasto extraordinario necesario. Como tampoco el refuerzo escolar o académico, provocado por la recomendación del centro escolar, para lograr un cierto rendimiento escolar o académico de los hijos. Y, junto a estos, se encuentran los que se califican de gastos "convenientes", entre los que se incluyen gastos tales que por viajes de estudios, clases de refuerzo no imprescindibles, la obtención del carnet de conducir, etc. ( AAP Barcelona, secc. 18ª, de 23 de marzo de 2018; AAP Burgos, secc. 2ª, de 28 de marzo de 2018; AAP Barcelona, secc. 12ª, de 17 de octubre de 2017; de AAP Córdoba, secc. 1ª, de 3 de julio de 2017; AAP Soria, de 8 de enero de 2018; AAP Asturias, secc. 6ª, de 15-12-2017, etc.).

Solamente, respecto de los tildados gastos "complementarios", como los viajes escolares, cursos de enseñanza en el extranjero, clases particulares de música o danza u otras actividades extraescolares prescindibles, actividades deportivas, etc., y otros análogos, se viene exigiendo el consenso previo.

Es decir, siendo diferente, como es obvio, el "consentimiento" y el "conocimiento", la jurisprudencia distingue entre gastos extraordinarios necesarios y no necesarios o superfluos, de devengo inmediato y no inmediato, etc., a la hora de exigir el consentimiento o no del otro progenitor; sin perjuicio de que sea necesario que este progenitor tenga conocimiento previo del gasto...

Ante gastos extraordinarios necesarios e ineludibles, incluso sin urgencia, no sería necesario el consentimiento previo para su reclamación. Y, tratándose de gastos con consentimiento tácito, de no realizarse el pago, cabe iniciar el procedimiento de ejecución forzosa o demanda ejecutiva del art. 776 LEC , sin la tramitación del incidente previo de reconocimiento ( AAP Barcelona, secc. 18ª, de 22 de enero de 2018; AAP Granada, secc. 5ª, de 27 de julio de 2017). Al igual, la sentencia de la AP de Madrid de 24 de enero de 2012 recuerda la aplicación de la teoría de los actos propios en la reclamación de gastos extraordinarios, de tal forma, que si uno de los progenitores viene admitiendo como tales determinados gastos y los viene pagando, no puede de repente oponerse a su pago y discutir la naturaleza de extraordinarios de los mismos.

En nuestro caso, no se puede concluir que se hayan incluido por la ejecutante en su demanda gastos calificables de "caprichos" para los hijos, o bien que, efectivamente, pudieran ser catalogados de ordinarios; y, a mayor abundamiento, en lo que atañe a los gastos que se puedan considerar no prescritos, claro es que los conocía el apelante (botón de muestra de ello es que alguno de ellos lo abonó voluntariamente, como el caso de la factura de plantillas ortopédicas por 25 euros, doc. 16 de la demanda) y, por otra parte, deben, sin duda, alcanzar eficacia las controvertidas comunicaciones de Letrados de las partes, entra otras la del e-mail de 24 de mayo de 2018.

No hay necesidad de más consideraciones para ratificar el rechazo de estos motivos.

Finalmente, la última queja del recurrente se centra en los gastos relativos y afectantes a la que fue vivienda conyugal, -de uso y disfrute de la esposa demandada, en principio, hasta el 31-12-2019-, indicando que en el acuerdo alcanzado por las partes litigantes en el procedimiento de liquidación definitiva de la sociedad de gananciales (acuerdo que obra en el doc. 38), no existe reseña alguna relativa a deudas pendientes y también que habría de ponderarse lo siguiente: a) que respecto al pago del seguro de la vivienda, -seguro de hogar-, docs. 20 a 25, 30 y 33, al cancelarse en agosto de 2011 la hipoteca, vendrían cancelados los tales seguros de hogar y de vida asociados a aquella, por lo que carecería de fundamento la reclamación de dichos conceptos; b) se reclama, indebidamente, el pago de los recibos de IBI de 2010,- docs. 26 y 27-, a pesar de que es el recurrente quien aporta a los autos el resguardo de su abono, fechado el 27 de enero de 2011; c) del mismo modo, quien ha abonado las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios del inmueble, doc. 28, lo ha sido él; d) en último término, los importes de la reparación y revisión de un radiador de calefacción, el 22- 10-2014. -doc. 29-, y de la caldera, etc., -docs. 31Y 32-, deben venir asumidos por la apelada, en cuanto usuaria de la vivienda, condición que le atribuye la obligación de su mantenimiento, etc.

Alegatos a los que ha de contestarse diciendo que ya ha tenido en cuenta la juez a quo los pagos que justifica el ahora apelante y los ha restado de la cantidad por la que se despachó ejecución, y que todos y cada uno de los abonos sobre dicha vivienda hasta el mismo momento de su adjudicación, con salida de la misma de la Sra. Azucena, en concepto de seguro de hogar (daños y responsabilidad civil) correspondía verificarlos a ambos ex esposos, como copropietarios y comuneros del inmueble, por mitad, al redundar dicho aseguramiento en beneficio de la propiedad, es decir, en provecho no sólo del cónyuge o comunero que disfrutó o disfrutaba de su posesión, sino de ambos.

El pago del tributo del IBI, como el pago de las cuotas extraordinarias de comunidad de propietario se debe hacer por ambos comuneros, al resultar ser cargas y gravámenes que pesan sobre los titulares dominicales del inmueble; y las reparaciones que se mencionan sobre elementos de la vivienda constituyen verdaderos gastos de conservación, por lo que ambos propietarios los deben soportar.

En definitiva, hace suyas la Sala las consideraciones que en este apartado se contienen en el fundamento de derecho segundo del auto recurrido.

CUARTO.- En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones, ha de ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado de ejecución, Sr. Jose Pedro, en el exclusivo sentido de declarar que determinados gastos extraordinarios reclamados por la demandante de ejecución vienen prescritos y que, en consecuencia, la ejecución debe continuar por importe de 2.438.43 euros euros (3.965,33 euros, menos 1.526,90 euros), como principal, más 1.000 euros como previsión para intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación, quedando de este modo estimada de modo parcial la oposición a la ejecución interpuesta contra dicho demandado, sin que proceda la condena en las costas del incidente de la primera instancia a dicho demandado; y todo ello sin que proceda tampoco hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas correspondientes a esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación, ( artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y con devolución al recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a lo expuesto,