Sentencia Civil Nº 536/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 644/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00536/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006253 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 644 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 331 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Pedro

Procurador: BEATRIZ PÉREZ-URRUTI IRIBARREN

Contra: Nieves

Procurador: MARIA EULALIA SANZ CAMPILLEJO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 331/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Pedro representado por la procuradora Doña Beatriz Pérez-Urruti Iribarren.

De otra como apelada Doña Nieves representada por la procuradora Doña María Eulalia Sanz Campillejo.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de Marzo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación de la demanda formulada por la procuradora Dª. MARIA EULALIA SANZ CAMPILLEJO en nombre y representación de Dª. Nieves frente a D. Pedro , representado por la procuradora Dª. BEATRIZ PEREZ-URRUTI IRIBARREN y desestimando la reconvención formulada por D. Pedro frente a Dª. Nieves , se declara, sin pronunciamiento en costas, el divorcio del matrimonio celebrado por D. Pedro y Dª. Nieves el día 20 de junio de 1980 en Madrid, con los efectos legales inherentes y las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª. Nieves , con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación del menor Oscar con su progenitor D. Pedro los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:30 horas hasta el domingo a las 20 horas, en que será reintegrado al domicilio familiar, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.

Se fija como régimen de visitas y comunicación del menor Jaime con su progenitor D. Pedro el que libremente acuerden el hijo con el padre y, a falta de acuerdo, el fijado respecto al menor Oscar.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de cada hijo menor y a cargo del padre la cantidad de 600 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 , piso NUM001 de Madrid, se atribuye a los hijos y a la madre Dª. Nieves , por quedar en su compañía.

5.- No ha lugar a pronunciamiento sobre el uso de la vivienda sita en la localidad de Becerril de la Sierra.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO días.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Pedro presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 13 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Pedro se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde haber lugar a la demanda reconvencional presentada por el apelante y atribuirle el uso de la segunda vivienda sita en Becerril de la Sierra, calle DIRECCION001 nº NUM002 , Urbanización el DIRECCION002 con imposición de costas a la apelada. Mientras que la dirección letrada de Doña Beatriz Temprano Paya pidió la ratificación de la sentencia dictada en primera instancia respecto de los pronunciamientos impugnados planteados en el recurso, todo ello con la imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- El concepto de vivienda familiar a que se refieren los artículos 90, 91, 96 y 103-2 del C.C . es la vivienda habitual de la familia, sin incluir dentro por tanto de su ámbito de aplicación las denominadas viviendas de temporada o segundas residencias usadas por la familia en periodos vacacionales o fines de semana, tampoco entran dentro del concepto de vivienda familiar, otras viviendas que los cónyuges pudieran poseer conjuntamente en proindivisión o en régimen de gananciales, pero en las que no resida la familia. Ahora bien las mencionadas normas no impiden que otras viviendas gananciales o comunes puedan atribuirse en uso mediante la concesión de la administración al litigante no beneficiado con la aplicación del artículo 96 del C.C . para satisfacer su necesidad de alojamiento, así lo prevé expresamente el artículo 103-4 del C.C . sobre entrega de bienes gananciales o comunes y administración de los mismos, medida que, aún regulada con carácter provisional puede prorrogar su vigencia en el procedimiento principal (artículo 91 ). La existencia de un régimen de separación de bienes no imposibilita siempre la atribución del uso mediante la concesión de la administración de una vivienda que no reviste los caracteres de familiar, pero para ello la vivienda tiene que ser común, lo cual no está excluido aunque esté vigente este régimen.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 20 de Junio de 1.980 bajo el régimen económicomatrimonial de sociedad de gananciales, posteriormente el día 10 de Agosto de 1.994 pactaron el régimen de separación de bienes que fue liquidado con la misma fecha (documentos acompañados al escrito rector del proceso que obran del folio 23 al 43 ambos inclusive), adjudicándose cada uno bienes por importe de 3.661.000 pesetas, por lo tanto la afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que la esposa se ha prevalido de la separación de bienes no puede acogerse. Entre los bienes que se adjudican a la demandante está una finca urbana consistente en parcela de terreno en término municipal de Becerril que fue adquirida en escritura otorgada el 6 de Noviembre de 1.990, sobre esta parcela se ha construido la vivienda unifamiliar cuyo uso para Don Pedro pide la parte demandada-reconviniente y actualmente apelante. La parte apelante mantiene una postura imprecisa sobre el carácter de esta vivienda, así primeramente afirma que la edificación es privativa del esposo, o bien en parte ganancial (folio 2 del recurso) y luego que la edificación pudiera tener en parte carácter ganancial hasta la fecha de la liquidación de gananciales y carácter común a partir de la citada liquidación (folio 3 del recurso). Escapa del ámbito de la sentencia de divorcio la definición de la naturaleza de la vivienda citada, pero el carácter que le otorga la parte apelante, aunque admitamos que la edificación se inició antes de la liquidación de la sociedad de gananciales (documentos acompañados a la contestación que obran del folio 175 al 186 ambos inclusive) choca contra el principio de accesión directa consagrado en el artículo 1.359 del C.C . artículo que responde igual que otros (artículo 1.346,4º y 6º, 1.347-4, 1.352 y 1.360 todos del C.C .) a la finalidad de facilitar la explotación económica de los bienes mediante la atribución de la titularidad dominical a un solo sujeto. En base a dicho principio la vivienda de Becerril de la Sierra tendría carácter exclusivo de la demandante, pues la parcela tiene ese carácter en virtud de la liquidación de la sociedad de gananciales efectuada el 10 de Agosto de 1.994, y así parece admitirse de manera subsidiaria en la contestación cuando se afirma (folio 170) "existe cuando menos un crédito a favor de mi representado equivalente al valor actualizado de la construcción, con independencia de lo que dice el Código Civil sobre lo edificado de buena fe en terreno ajeno". Dicho carácter exclusivo de la vivienda de la demandante citada impediría el acogimiento de la petición de la parte apelante. En todo caso el demandado Don Pedro tiene satisfecha la necesidad de alojamiento, afirmándose tanto en la contestación (folio 173) como en el recurso de apelación (folio 7del recurso) que reside en el domicilio de sus padres, lo cual también es un obstáculo para estimar la pretensión de la parte apelante.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Beatriz Pérez-Urruti Iribarren en nombre y representación de Don Pedro contra la sentencia dictada en fecha 2 de Marzo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid en los autos de divorcio nº 331/08 a instancia de Doña Nieves contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.