Auto CIVIL Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 743/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2504042120168244518

Recurso de apelación 743/2019 -D

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Servicio común procesal de ejecución DIRECCION000 (sección civil)

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 840/2017

Parte recurrente/Solicitante: Humberto

Procurador/a: ELISABETH URGELL MORROS

Abogado/a: ADORACION ASUNCION AVENTIN HUGUET

Parte recurrida: Miriam

Procurador/a: SILVIA BERGE ARRONIZ

Abogado/a: ARIADNA PUENTE POCIELLO

AUTO Nº 233/2019

Presidente.:

ALBERT GUILANYÀ I FOIX

Magistrados: ALBERT MONTELL GARCIA Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 21 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 28 de junio de 2019 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 840/2017 remitidos por el Servicio común procesal de ejecución de DIRECCION000 (sección civil) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ELISABETH URGELL MORROS, en nombre y representación de Humberto contra Auto de fecha 23/04/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a SILVIA BERGE ARRONIZ, en nombre y representación de Miriam. En este procedimiento ha intervenido el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' ESTIMO la oposición a la ejecución planteada por Dª Miriam contra D. Humberto y, en consecuencia DECLARO proceedente NO SEGUIR ADELANTE LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE EJECUCIÓN, con imposició de costas procesales a la parte ejecutante. [...]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/10/2019.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento de ejecución se inició mediante demanda presentada el 11-12-2017 en la que se insta, al amparo de los arts. 699 y 710 de la LEC, la ejecución del auto de medidas coetáneas de 13-3-2017, en concreto el pronunciamiento según el cual 'ambos progenitores ejercerán de forma conjunta tanto la patria potestad como la guarda y custodia del menor', indicando a continuación la forma en que deberá ejercerse, estableciendo las estancias con cada progenitor a medida que el niño vaya creciendo (hasta el inicio del curso; una vez iniciado el curso y hasta que cumpla seis años; una vez cumplido seis años).

El ejecutante alegaba en su demanda que la madre había sometido al menor a estudio y evaluación por un psicólogo, tratándose de una decisión que corresponde al ejercicio de la patria potestad por lo que era preciso el consentimiento expreso de ambos, sin que la madre hubiera recabado el consentimiento del padre, por lo que había incumplido el auto de medidas, interesando como medidas ejecutivas, en virtud de los arts. 699 y 710 de la LEC que se requiriera a la madre por carta certificada y con acuse de recibo para que respetara el ejercicio de la patria potestad del progenitor y, en concreto, para que se abstenga de someter a estudio y evaluación psicológica al menor sin su consentimiento expreso, con apercibimiento de que en caso de reiterar el incumplimiento se le impondrán multas coercitivas mensuales conforme al art, 776-2 de la LEC, y en caso de reiteración y obstinación en no cumplir el mandato judicial emanado del auto de medidas incurrirá en delito de desobediencia a la autoridad judicial, del art. 556 del Código Penal. Igualmente se solicitaba que se efectuara similar requerimiento a la psicóloga Dra. Amanda.

Tras las diversas resoluciones que constan en autos -derivadas del inicial rechazo al despacho de ejecución por haberse dictado ya la sentencia, y de la posterior constatación de que la evaluación y valoración psicológica ya había terminado, con la emisión de informe pericial por la Dra. Amanda, solicitando por ello al recurrente que se manifestase sobre el desistimiento o la falta sobrevenida de objeto, o bien sobre la necesidad de mantener el despacho de ejecución-, se dictó la resolución recurrida, que estima la oposición a la ejecución y declara que no procede seguir adelante con la tramitación de la ejecución acordada en el auto de 24 de enero de 2019, porque la ejecución interesada carece de objeto dado que el momento en que la ejecutada fue requerida ya estaba respetando el ejercicio compartido de la patria potestad, habiendo admitido el ejecutante que las visitas al psicólogo se produjeron desde agosto a noviembre de 2017, careciendo de fundamento que en su escrito de 23-1-2019 el ejecutante insistiera en el despacho de la ejecución, cuando ya no se estaban realizando las visitas, y careciendo igualmente de fundamento el requerimiento que se pretende para el futuro puesto que la sentencia de 3 de enero de 2018 ya establece expresamente que se requiere el consentimiento conjunto de los dos progenitores para llevar a cabo exploraciones físicas o psicológicas al menor.

El ejecutante interpone recurso de apelación alegando que instó la ejecución del auto de medidas provisionales de 13-3-2017 en fecha 11-12-2017 y que se trata de la ejecución de una condena de no hacer, prevista en el art. 710 de la LEC, debiendo concretar la condena de no hacer atendiendo no sólo al tenor literal del fallo sino también a sus naturales consecuencias, de forma que habiendo acordado en dicho auto que la patria potestad del hijo menor es compartida por ambos progenitores, no podrá llevarse a cabo sin la anuencia de ambos ninguna actividad que se englobe en el concepto de patria potestad, porque de lo contrario se infringirá la condena de no hacer de la patria potestad.

Añade que en este tipo de obligaciones o condenas de no hacer la ejecución forzosa resulta necesaria cuando el obligado quebranta la obligación de no hacer, debiendo estar a la tripe actividad jurisdiccional prevista para estos casos en el art. 710 de la LEC, por lo que no es admisible que la resolución recurrida concluya que una demanda de ejecución de condena de no hacer carece de objeto y es ilógica por el hecho de que en el momento en que se despacha la ejecución la ejecutada ya había dejado de quebrantar el auto de 13-3-2017, considerando en cambio esta parte que lo relevante para despachar ejecución en las condenas de no hacer es analizar si con posterioridad a la resolución judicial de condena de no hacer se ha producido o no un quebrantamiento durante la vigencia de los efectos jurídicos de esa resolución judicial, porque de lo contrario quedaría indemne el proceder de quien infringe un pronunciamiento judicial de prohibición. De lo anterior concluye que estando acreditado en autos que la Sra. Miriam, de agosto a noviembre de 2017, llevó al menor a un estudio psicológico, sin consentimiento del padre, hay que entender que quebrantó la disposición relativa a la patria potestad contenida en el auto de medidas provisionales, no siendo por tanto procedente que se estime la oposición a la ejecución sino que debería continuar la misma conforme a lo previsto en el art. 710 de la LEC, requiriendo a la ejecutada para que se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial. Finalmente impugna el pronunciamiento sobre costas de la oposición, solicitando que se impongan a la ejecutada por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso es preciso recordar que la finalidad de la ejecución forzosa no es otra -cuando se trata de obligaciones no dinerarias- que la de obtener el cumplimiento de la ejecutoria, pero ese cumplimiento no es abstracto sino en relación con las concretas obligaciones que hayan sido incumplidas, para lo que el juez adoptará las medidas necesarias para la efectividad de la resolución de que se trate, o como indica el art. 522-2 de la LEC para vencer eventuales resistencias a lo que disponga la ejecutoria , y todo ello en el marco de las Disposiciones Generales que en materia de ejecución establecen los arts. 538 y siguientes (Titulo III, Capítulo I).

Dentro de la responsabilidades parentales, el art. 236-17 CCCat incluye en términos amplios el deber de cuidar de los hijos, al que añade el de prestarles alimentos, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Al igual que sucede con las cuestiones relativas el tipo de enseñanza de los hijos, o al cambio domicilio (a las que expresamente se refieren los arts. 236-11-6 y 236-13 del Código Civil de Cataluña, CCCat. relativos al ejercicio de la potestad parental en caso de vida separada de los progenitores) cuando se trata de cuestiones tan esenciales como las relativas a la salud física o psíquica de los hijos estamos ante decisiones que forman parte inherente de la potestad parental y que no pueden ser adoptadas unilateralmente por un progenitor aunque tenga atribuida la guarda y custodia (especialmente cuando se han de tomar decisiones sobre intervenciones quirúrgicas, internamientos o tratamientos médicos con secuelas previsibles).

En esta situación, aun entendiendo que el estudio y evaluación psicológica el menor por parte de un especialista se enmarca dentro de las decisiones conjuntas de potestad parental, lo cierto es que en el auto de medidas cuya ejecución se pretende no existe ningún pronunciamiento concreto que imponga una obligación a la madre en los términos pretendidos por el apelante cuando se refiere a la 'obligación o condena de no hacer', que dice quebrantada, o a la infracción del 'pronunciamiento judicial de prohibición'.

La atribución compartida de la patria potestad y de la guarda de la menor no comporta que estemos ante un pronunciamiento de condena susceptible de ejecución forzosa conforme a lo dispuesto en el art. 776 de la LEC. Este precepto regula las particularidades de la ejecución forzosa de pronunciamientos de medidas, en concreto, las referidas al pago de cantidad y al cumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, es decir, las relativas al cumplimiento del régimen de visitas, que en caso de incumplimiento reiterado pueden dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.

Por obligaciones no pecuniarias y de carácter personalísimo ( art. 776-2º de la LEC) hay que entender aquellas que no pueden ser cumplidas sustitutivamente por otra persona, por lo que este precepto no parece adecuado para encuadrar las obligaciones que aquí se están exigiendo ni para solventar supuestos de desacuerdos como el que nos ocupa, en los que la propia Ley ya establece que no se trata propiamente de incumplimiento de obligación personalísima sino de un desacuerdo y, como tal, cuando se plantea un conflicto parental de este tipo lo procedente es acudir al trámite legamente previsto al efecto, tal como se deriva de los arts. 236-11-4 y 6, y del art. 236-13 CCCat.

El primero de estos preceptos, art. 236-11.4, dispone que en caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad parental cualquiera de los progenitores puede recurrir a la autoridad judicial, que debe decidir habiendo escuchado al otro progenitor y a los hijos que hayan cumplido los doce años o que, teniendo menos tengan suficiente juicio.

A su vez, el art. 236-11-6 establece que el progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita del consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso los aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. El mismo precepto dispone que se entenderá que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el art. 236-13. Por último, este precepto (236-13) establece que en caso de desacuerdo ocasional en el ejercicio de la potestad parental, la autoridad judicial, a instancia de cualquiera de los progenitores, debe atribuir la facultad de decidir a uno de ellos, añadiendo el párrafo segundo que si los desacuerdos son reiterados o se produce cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad parental, la autoridad judicial puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad parental separadamente o distribuir entre ellos las funciones de modo temporal, por un plazo máximo de dos años.

TERCERO.- Retomando las circunstancias del caso que nos ocupa, y atendiendo al momento en que se planteó la demanda de ejecución -en diciembre de 2017, dictándose el 3 de enero de 2018 la sentencia definitiva, con acuerdo de las partes- no cabe duda de que en ese concreto momento, el de la demanda, estaba en vigor el auto de medidas.

Ahora bien, una cosa es que el auto de medidas provisionales tenga plena eficacia y sea ejecutivo desde que se dicta y hasta que recaiga sentencia definitiva (como se dijo en nuestro auto de 17-12-2018) y otra bien distinta que por vía de ejecución forzosa pretendan imponerse obligaciones o condenas de no hacer sobre las que no existe previsión expresa en el auto de medidas. El auto de medidas acordó el ejercicio compartido tanto de la patria potestad como de la guarda y custodia del hijo menor, que en aquél momento tenía un año y medio. Se trata de una atribución genérica por lo que no puede considerarse que el proceder de la madre comporte un incumplimiento que deba resolverse en el marco de la ejecución forzosa sino que, ante el distinto parecer del padre, los conflictos, desacuerdos o discrepancias entre los progenitores sobre dicho ejercicio compartido han de resolverse por el cauce del art. 236-11 y 236-13, iniciando un expediente de los contemplados en los arts. 85 y 86 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, y pudiendo igualmente someter sus discrepancias a mediación, tal como indica el art. 236-13.3 CCCat.

Todo ello sin que pueda admitirse el argumento del apelante cuando aduce que se está fomentando la impunidad y la burla de las resoluciones judiciales al dejar indemne la infracción de un pronunciamiento judicial de prohibición. Ya se ha dicho anteriormente que el auto de medidas no contiene una prohibición como la que defiende el recurrente y, por tanto, tratándose claramente de un desacuerdo de potestad parental la controversia debió encauzarse por la vía específicamente prevista para estos supuestos. En este sentido, una vez acordado el despacho de ejecución, y planteada la oposición, lo procedente habría sido aplicar el art. 559-1-3º de la LEC referido a la nulidad radical del despacho de ejecución, por no contener la resolución ninguna medida ni pronunciamiento de condena de no hacer como los que postula el ejecutante.

En consecuencia, el recurso se desestima, confirmando la resolución recurrida aunque por motivos no estrictamente coincidentes con los que en ella se expresan, que a su vez justifican la improcedencia de imponer las costas del incidente de oposición a la parte ejecutante, por la especial naturaleza de la cuestión debatida y porque sus pretensiones debieron reconducirse desde el principio.

CUARTO.- Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC).

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Humberto contra el auto de fecha 23-4-2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Lleida en el Incidente de oposición a la Ejecución de Titulo Judicial nº840/2017, y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, únicamente en lo que se refiere a las costas de primera instancia, sin que proceda efectuar expresa imposición a ninguna de las partes.

CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos resolución recurrida. Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Devuélvase el depósito consignado a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.