Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4873/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/09/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4873/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: MRT/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4873/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 19 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Esther presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 287/2016, dimanante de juicio de guarda, custodia y alimentos n.º 432/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de La Orotava.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora doña Gloria M.ª Llorente de la Torre ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de doña Esther , como parte recurrente. La procuradora doña Rosa María García Bardón, en nombre y representación de don Alejo , presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .

QUINTO.-Por providencia de fecha 6 de junio de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

SEXTO.-Mediante escrito presentado el 12 de junio de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 14 de junio de 2018, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 26 de junio de 2018, dictamina la procedencia de inadmitir los recursos interpuestos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de guarda, custodia y alimentos, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.

Conforme a la Disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC alegando interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a lo previsto en el artículo 92 CC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, el artículo 24 y 39 CE . los artículos 2 y 11.2 LO 1/1996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor y oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En el desarrollo argumental del recurso, en relación con la vulneración de derechos fundamentales que alega ( artículos 24 y 39 CE ) introduce cita y extracto de la sentencia de esta sala 530/2012, de 19 de julio, recurso 1039/2011 . Solicita la recurrente una reformulación de las consideraciones adoptadas en la instancia. Alega la recurrente, disconforme con el sistema de guarda y custodia, que la menor nacida en el año 2014, con quién mejor está es con su madre que no trabaja y tiene total disponibilidad horaria, con cita y extracto de la sentencia de 13 de julio de 2017 -recurso 3268/2016 -.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial confirma la dictada en primera instancia, de fecha 22 de enero de 2016, que establece un sistema de guarda y custodia compartida de la hija menor de ambos, una vez transcurridos los seis meses de lactancia, periodo para el que establece transitoriamente, un régimen de visitas.

TERCERO.-El recurso de casación ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.3.º LEC ) por hacer supuesto de la cuestión, negando lo que la sentencia afirma y por pretender una imposible tercera instancia en la determinación del sistema de guarda y custodia, no revisable en casación cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés de la menor, como ocurre en el presente caso, aunque el criterio que adopta no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.

Las especialidades del derecho de familia, y la vinculación del criterio aplicable para resolver el problema planteado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:

«Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]».

De acuerdo con la doctrina expuesta el presente recurso de casación carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque la parte recurrente discrepa de la valoración de la prueba y de la solución adoptada, disconforme con el supuesto que contempla la sentencia recurrida negando lo que la Audiencia Provincial afirma, así discrepa de las valoraciones que realiza la sentencia sobre la proximidad entre domicilios, comunicación entre los progenitores, colaboración de terceros familiares, los beneficios de adopción del sistema en la escasa edad de la menor o afirma la justificación que la sentencia niega de su negativa a un sistema de guarda y custodia compartida, por la situación de lactancia de la menor. Mantiene la recurrente en síntesis que con quién mejor está la menor por su corta edad es con su madre.

Pero estamos en un recurso de naturaleza extraordinaria y en el presente supuesto la sentencia recurrida no desconoce la doctrina jurisprudencial de esa sala y resuelve en atención al interés de la menor, aunque el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente, así la sentencia fija un sistema de guarda y custodia compartida para la menor, nacida en el año 2014, como sistema paritario, ante la idoneidad de ambos progenitores, la proximidad de los domicilios, la colaboración de familiares de ambos, la comunicación entre las partes, la ausencia de razones para su no adopción como sistema solicitado desde el primer momento y adecuado desde una edad temprana en cuanto impide desarraigo o desapego con uno de los progenitores.

Conviene hacer mención a la sentencia de esta sala 11/2018, de 11 de enero , que establece que:

«1. La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016 , «está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )».

»Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014 ).

»2. La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable.

»Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ».

Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesta no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, su disconformidad con las circunstancias tenidas en cuenta, el recurso de casación en la determinación del sistema de guarda y custodia compartida no puede convertirse en una tercera instancia, cuando la sentencia recurrida resuelve en atención al interés superior del menor, por mucho que -como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo , con cita de la 263/2016, de 20 de abril - el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Esther , contra la sentencia dictada, con fecha 12 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 287/2016, dimanante de juicio de guarda, custodia y alimentos n.º 432/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de La Orotava.

2.º)Declarar firme dicha sentencia.

3.º)Imponer las costas a la parte recurrente.

4.º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.