Auto CIVIL Nº 411/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 280/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

AUTO: 00411/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ZARAGOZA

N10300

AVDA. PABLO GARGALLO NUM. 3 (EDIFICIO INFANTA ISABEL)

Tfno.: 976 208 372 - 373 Fax: 976/208852

N.I.G. 50297 38 1 2011 0201044

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2011

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA

Procedimiento de origen:EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000762 /2010

Apelante: Antonieta

Procurador: SONIA GARCIA DEL VAL

Abogado: EDUARDO CORUJO QUINTERO

Apelado: Ángel Daniel

AUTO NUMERO: 411/2011

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a doce de julio de dos mil once.

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- En autos de ejecución forzosa nº 762/10 seguidos ante la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de la Almunia de Dña Godina (Zaragoza), a demanda de Dª Antonieta , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia García del Val y asistida por el Letrado D. Eduardo Corujo Quintero, contra Dª Ángel Daniel , no comparecido en esta instancia, a los que ha correspondido el presente ROLLO DE APELACION NUMERO 280/11 , recayó el 22-11-10 auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice: 'He resuelto: No haber lugar al recurso de revisión interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria García Pastor, en nombre y representación de Dª Antonieta , contra el Decreto de fecha 29 de octubre de dos mil diez, el cual se confirma en su integridad'.

SEGUNDO.- La representación procesal de la ejecutante presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 5 de julio de 2011 para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-El auto recurrido desestima la revisión del Decreto de 29-10-10 y ante la demanda presentada por Dª Antonieta por impago de la pensión compensatoria señalada por esta Sección en su favor en sentencia de 3-3-2009 , deniega que el embargo de la pensión de jubilación que el Sr. Ángel Daniel percibe lo sea sin las limitaciones del art. 607.2LEC , así como la retención mensual de los 509,44 € a que asciende la pensión, limitándose a ordenar el embargo de retenciones de aquellas cantidades que excedan del importe del SMI.

Recurre la ejecutante, que alega que tal decisión deja de facto sin efecto la sentencia que señaló en 500 € mensuales el importe de la pensión, aun siendo conocedora del de la de jubilación percibida por el Sr. Ángel Daniel , y que protege al incumplidor y deja indefensa a la persona necesitada, pues conociendo el Juzgado que el SMI para el año 2010 es de 633 €, lo que resuelve es que a Dña Antonieta se le paguen al mes 92,20 € y deja que viva con esta cantidad no obstante las consideraciones que en su señalamiento hizo la citada sentencia de la Audiencia sobre la edad de la ejecutante, preparación y falta de posibilidades de acceder a un puesto de trabajo, solicitando, en consecuencia, se acuerde que el embargo de la pensión de jubilación que el Sr. Ángel Daniel percibe o sea sin las limitaciones del art. 607.2LEC y la retención de la cantidad mensual de 509,44 € y su ingreso en la cuenta de la ejecutante.

SEGUNDO.-El recurso debe prosperar.

El art. 607.2LEC impone un límite legal al embargo de salarios. Y el art. 608 determina que el mismo no será de aplicación cuando se ejecute una sentencia que condena al pago de los alimentos, incluyendo los pronunciamientos de la sentencia dictada en procesos matrimoniales 'sobre alimentos debidos al cónyuge e hijos'.

Se trata, pues, de decidir si en esa referencia a los alimentos del consorte hay que entender incluida la pensión compensatoria, que en principio es la única procedente a su favor, pues las normas que determinan los efectos comunes a las sentencias de nulidad, separación y divorcio sólo hablan de alimentos en relación a los hijos (artículos 90, 91 y 93 C.), cuestión cuya respuesta tiene resuelto esta Sección que debe ser afirmativa -vd. auto 19-12-1008-, valorando la naturaleza mixta que la pensión compensatoria ostenta, englobando la alimenticia, y que si el artículo 608 LEC determina que lo dispuesto en el art 607.2LEC no será de aplicación cuando se ejecute una sentencia que condena al pago de los alimentos, añade que en estos hay que entender incluidos los pronunciamientos de la sentencia dictada en procesos matrimoniales 'sobre alimentos debidos al cónyuge e hijos', por lo que la mención a los mismos -los debidos al cónyuge- solo puede hacer referencia a los que la compensatoria comprende (en el mismo sentido, entre otras, SSAP Madrid 2-6-03 y Asturias 26-6-03 ).

TERCERO.-Dada la índole de los intereses en conflicto y las dudas que el tratamiento de la cuestión ha suscitado en doctrina y jurisprudencia, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias ( art. 561, en relación con el art. 394LEC , y art. 398, todo ellos de la LEC ).

VISTOSlos anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA DECIDEestimar el recurso de apelación formulado por Dª Antonieta contra Dª Ángel Daniel y el auto al que el presente rollo se contrae, dictado el 22 noviembre 2010 por el JDO . PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE LOS DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA (ZARAGOZA), y, en consecuencia, acordar que el embargo de la pensión de jubilación que el Sr. Ángel Daniel percibe del Estado lo sea sin las limitaciones del art. 607.2LEC , haciéndose constar así en el oficio que se remita al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y que la retención mensual e ingreso en la cuenta de la ejecutante, nº NUM000 , lo sea en la cantidad de 509,44 € haciéndose también constar en el oficio que se remita al INSS que no son de aplicación las limitaciones del art. 607.2LEC . Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.