Auto CIVIL Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 726/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 726/2011

Autos: ejecución forzosa en derecho de familia nº: 629/2007

Juzgado Primera Instancia 4 Blanes

AUTO Nº 39/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintinueve de febrero de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 726/2011, en el que ha sido parte apelante D. Germán , representada esta por la Procuradora Dña. EVA MA. CAMPANON PINTIADO, y dirigida por el Letrado D. MANUEL SIRIA GARCÍA; y como parte apelada Dña. Macarena , representada por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por la Letrada Dña. CARMEN CALVO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Blanes, en los autos nº 629/2007, seguidos a instancias de Dña. Macarena , representada por el Procurador D. FERRAN JANSSEN CASES y bajo la dirección del Letrado D. CARMEN CALVO LÓPEZ, contra D. Germán , representado por la Procuradora Dña. MA. DOLORS SOLER RIERA, bajo la dirección del Letrado D. MANUEL SIRIA GARCÍA, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' PARTE DISPOSITIVA:ACUERDO DESESTIMAR la pretensión contenida en el escrito de la Procuradora Mª Dolors Soler Riera, con fecha de traslado de escritos de 17/09/10, en representación del ejecutado D. Germán , y, en consecuencia, declaro que la ejecución siga adelante sin que proceda revisar, en este incidente, el título judicial de la que trae causa.

Se imponen las costas de este incidente a Germán '.

SEGUNDO.-El relacionado auto de fecha 29/4/11 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante, don Germán , interpone recurso sin indicar claramente si lo funda en infracción de normas jurídicas o en error en la valoración de la prueba. Se alza contra la resolución recurrida por entender que vulnera el principio de economía procesal, justicia material y buena fe, así como afirma que la ejecutante ha actuado con abuso de derecho.

El auto recurrido denegó la petición de revisión de la ejecución por la existencia de un hecho nuevo (extintivo respecto de parte de la pensión que se ejecuta), al considerar que el procedimiento de ejecución no es el cauce procesal adecuado para que tal hecho surta efectos.

La presente resolución ha de partir de los hechos que resultan ser la base fáctica de la solicitud y de la resolución y respecto de los que no existe controversia:

1º El procedimiento del que trae causa este rollo es una ejecución de medidas provisionales previas a la demanda que fue instada el 10 de diciembre de 2007. El pronunciamiento objeto de ejecución es el referido a la pensión de alimentos acordada en el auto ejecutado a favor de los tres hijos menores de los litigantes, Alejandro, Daniel y Óscar, por un importe total de 800 euros. El 11 de enero de 2008 se acordó el despacho a ejecución y el embargo de sueldos y emolumentos. El 20 de marzo de 2009 la ejecutante solicitó la ampliación de la ejecución y el 21 de mayo de 2009, se acordó la mejora de embargo.

2º El 7 de mayo de 2009 se dictó en el procedimiento de filiación 248/2008-B sentencia declarando que el apelante, don Germán , no es el padre biológico del menor Alejandro.

3º El 24 de marzo de 2010 se dictó sentencia en los Autos de divorcio contencioso por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Blanes, condenando al demandado a pagar a sus dos hijos, Daniel y Óscar, 125 euros a cada uno en concepto de pensión de alimentos.

4º El 2 de septiembre de 2010 la ejecutante solicitó impulso procesal de la ejecución, solicitando ampliación de los embargos hasta cubrir la suma de 22.816,01 euros.

5º El 16 de septiembre de 2010 el apelante solicitó que se dejara sin efecto la ejecución en lo que corresponda a Alejandro, así como que se recalcule el importe a ejecutar y se alcen los embargos en la cantidad que resulte de tal recálculo.

En primer término conviene aclarar que en la actualidad y desde que recayó sentencia en primera instancia, el régimen de visitas y alimentos vigente es el fijado en sentencia y no el del auto de medidas provisionales previas de cuya ejecución trae causa este rollo, que dejó de tener eficacia al ser sustituido por la sentencia que estableció las medidas definitivas.

Ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC en virtud del cual las medidas acordadas en sentencia son eficaces, aun cuando la resolución que establece las medidas definitivas hubiera sido recurrida, como es de suponer que ha ocurrido en este supuesto, pues el recurso interpuesto no suspende su eficacia. Es cierto que lo dispuesto en el citado precepto parece entrar en contradicción con la dicción del artículo 525 que deniega la ejecución provisional a, entre otras, las sentencias de divorcio. La aparente contradicción ha sido resuelta por la jurisprudencia (por todas la sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona 15/12/08 ) en el sentido de considerar que 'La necesaria conciliación de ambos preceptos exige una interpretación sistemática de los mismos. El artículo 774, cuyo apartado quinto, como hemos visto, excluye del efecto suspensivo del recurso a las medidas adoptadas en la sentencia, relaciona en su apartado cuarto las medidas que debe contener la misma que son las que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas, las relativas a los hijos, vivienda, cargas y disolución, son directamente ejecutables desde el momento en que se dicta la sentencia, resultando de aplicación, no las previsiones de los artículos 524 y siguientes de la LEC , sino las de los artículo 538 y siguientes. Las demás medidas, como la relativa a la pensión compensatoria, indemnización por nulidad del matrimonio o compensación por desequilibrio patrimonial regulado en el Codi de Familia, se encuadran dentro de los pronunciamientos que regulan las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso, a que se el artículo 525 de la LEC que es susceptible de ejecución provisional'.

La consecuencia de todo ello es que en este caso, aun cuando la sentencia de divorcio haya sido objeto de recurso, la parte a quien interese puede pedir ante el juzgado de primera instancia que la dictó la ejecución definitiva, que no provisional, de las medidas acordadas en sentencia en cuanto a régimen de visitas y pensión de alimentos, así como que se deje sin efecto la ejecución del auto de medidas provisionales.

Lo anterior sería suficiente para estimar parcialmente el recurso, pues la petición formulada por el apelante en el sentido de que se deje sin efecto la ejecución respecto de la pensión de alimentos de Alejandro y se recalcule la cantidad debida es perfectamente procedente, aun cuando no se articule a través de la oposición a la ejecución, máxime cuando ha sido solicitada como reacción a la solicitud por parte de la apelada de que se dé impulso procesal a la ejecución de unas medidas (las provisionalísimas) que, en la fecha en que ello se pretende, ya no se encuentran vigentes al haber sido sustituidas por las medidas definitivas contenidas en la sentencia de 24 de marzo de 2010 .

El apelante únicamente solicita que se recalcule la pensión del menor Alejandro y nada dice respecto de la que el auto que se ejecuta establece a favor de sus hermanos, Daniel y Óscar. Consecuentemente, pese a cuanto se expone en el párrafo anterior, esta resolución, a fin de no conceder más de lo pedido, únicamente puede acordar dejar sin efecto la pensión a favor del menor Alejandro desde la fecha de la sentencia de divorcio, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno en relación con la pensión que se establece en el auto que se ejecuta a favor de los menores Daniel y Óscar.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior resta por resolver cuál ha de ser el efecto que la sentencia recaída en el procedimiento de filiación 248/2008 -B debe producir en la ejecución de la que trae causa este rollo, o en otras palabras, si es posible, como pretende el apelante, acordar la extinción de la pensión de alimentos del menor Alejandro como consecuencia de la sentencia que, en el citado procedimiento, declaró que el apelante, don Germán , no es su padre biológico.

Es cierto, como pone de manifiesto el auto apelado, que las resoluciones judiciales una vez firmes no pueden variarse y que, si como ocurre en el presente supuesto, se producen hechos posteriores que alteran las circunstancias que se tuvieron en cuenta para dictarlas, será preciso acudir a la modificación de medidas.

Pese a ello es bien conocido que esta Sala ha venido admitiendo en múltiples resoluciones, por todas la de 14 de septiembre de 2011, la declaración de la extinción de la pensión alimenticia vía oposición a la ejecución siempre que esté amparada en la propia resolución, atendiendo a una interpretación finalística de la misma, si bien con carácter excepcional y sólo en aquellos supuestos en que el hecho en que se basa resulte objetivo e incuestionable.

Es claro que en el presente supuesto la declaración de no ser el ejecutado el padre biológico del menor Alejandro constituye un hecho extintivo de la obligación de satisfacer pensión de alimentos. La cuestión es si ello puede ser tenido en cuenta en la presente ejecución o, por el contrario, como sostiene el auto apelado y la ejecutante, es necesario acudir a la modificación de medidas.

Con arreglo a lo ya razonado, es evidente que el hecho que el ejecutado ha puesto en conocimiento del tribunal ha de comportar la extinción de la pensión de alimentos del menor Alejandro desde la fecha de la sentencia de filiación y que nada impediría acordar la tal extinción en la oposición a la ejecución, la cuestión se contrae a si es posible hacerlo también en un incidente sui generis como el instado por el apelante y del que trae causa este rollo. La ejecución se inició en enero de 2008 y el hecho extintivo alegado no fue conocido por el apelante en tiempo hábil para hacerlo valer en la oposición a la ejecución. Hay que tener en cuenta sin embargo que la ejecución en materia de familia presenta caracteres especiales en tanto, por su propia naturaleza, está llamada, tanto a prolongarse en el tiempo, como a que mientras se hace efectiva se produzcan alteraciones sustanciales de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar las medias que se ejecutan. Ello comporta no sólo la posibilidad, como hemos señalado ya, de que en la propia ejecución se tengan en cuenta los hechos extintivos de la obligación, sino también que la concurrencia de tales hechos pueda ser puesta de manifiesto a través de un cauce distinto al de la oposición a la ejecución. En otras palabras, atendiendo a la especial naturaleza de las obligaciones que se ejecutan, es posible en circunstancias excepcionales como las que concurren en el presente supuesto, hacer valer en un incidente sui generis, no previsto ni prohibido en nuestra ley rituaria, cuestiones propias de la oposición a la ejecución.

Corolario de lo anterior debe acordarse la estimación del recurso de apelación y en consecuencia el recálculo del importe de la ejecución restando del total la cantidad devengada por la pensión de alimentos del menor Alejandro desde el 7 de mayo de 2009.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por don Germán y REVOCAMOSel auto de 29 de abril de 2011 con los siguientes pronunciamientos:

Estimar lo solicitado por don Germán y recalcular la cantidad objeto de ejecución restando del total reclamado la pensión de alimentos correspondiente al menor Alejandro desde el 7 de mayo de 2009. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas en atención a la especial naturaleza de la cuestión planteada.

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.Seguidamente se cumple lo que los magistrados han ordenado. Doy fe.