Auto CIVIL Nº 308/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 287/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 287/2017
Autos: Oposición a la Ejecución 1409/2015
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia nº3 de Córdoba
AUTO Núm. 308 /2017
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña.Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D.Fernando Caballero García
D.Miguel Ángel Navarro Robles
En CÓRDOBA, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Núm.3, en los Autos de Ejecución Alimentos Núm.1409/2015, se dictó auto de fecha 8 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palma Herrera en nombre y representación de D. Raimundo frente a D.ª Raquel acuerdo que la ejecución continué adelante por la cantidad de 9.150 euros de principal más 2.745 euros presupuestados inicialmente para intereses y costas sin perjuicio de su ulterior liquidación.

En cuanto a las costas del presente incidente cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Hidalgo Torcuato, en nombre y representación de DOÑA Raquel , se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando se estime las pretensiones deducidas en su escrito e incluya los meses de mayo y junio de 2010 en el principal del procedimiento y, además, estime la actualización del IPC de la pensión de alimentos conforme se solicita en el ordinal tercero del recurso.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria, habiendo presentado escrito de oposición a la apelación la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Sol Palma Herrera, en representación de DON Raimundo , así como el MINISTERIO FISCAL, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas.



CUARTO.- Seguidamente se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo, se turnó la ponencia y se ha señalado deliberación el día 7 de junio de 2017. Es ponente de esta resolución Dña.Cristina Mir Ruza.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente incidente surgió a raíz de demanda de ejecución instada el 15.7.2015 por Dña.

Raquel , quien presentó escrito solicitando despacho de ejecución de la sentencia dictada el 1.1.2004 (Autos de Modificación de Medidas M/A Núm.1277/2003) frente a D. Raimundo , por importe de 11.604'05 euros provenientes de la falta de pago de la pensión por alimentos debidamente actualizada de su hijo Ambrosio desde mayo de 2010 (al haberse presentado denuncia penal en mayo de 2015) hasta julio de 2015, más 3.492 euros en concepto de intereses y costas calculados prudencialmente.

Despachada la ejecución por la cantidades solicitadas, se opuso el Sr. Raimundo por entender que la cantidad reclamada no es exigible (1) porque se acordó que la pensión comenzaría a devengarse cuando el padre termine el programa terapéutico para la rehabilitación de toxicómanos 'Proyecto Hombre' de Córdoba y empiece a trabajar, sin que la parte ejecutante haya acreditado la existencia de dichas circunstancias, (2) porque no procede la actualización en los términos de la demanda, al haberse acordado que la revisión procederá el día 1 de enero del año en que empiece a hacerla efectiva, y (3) porque reclama dos mensualidades prescritas, mayo y junio de 2010.

El Juzgado de Primera Instancia Núm.3 de Córdoba dicta Auto de fecha 8.11.2016 que teniendo en cuenta el tenor literal del convenio regulador suscrito el 6.11.2003, concluye que la pensión comenzaría a devengarse cuando el padre terminara el programa terapéutico de rehabilitación de toxicómanos 'Proyecto Hombre' de Córdoba que estuviera realizando en ese momento y comenzara a trabajar, y que como quiera que se ha recibido certificado del referido centro que indica que recibió el alta voluntaria en el programa el 17.6.2004 y obra documentación que acredita la prestación por desempleo que ha percibido y que ha habido periodos en que ha estado trabajando, procede desestimar el primer motivo de oposición. Por el contrario, considera que la ejecutante aplica incorrectamente los coeficientes de actualización al emplear el correspondiente a 2004 y ello pese a que no acredita cuando empezó a hacerse efectiva la pensión de alimentos, por lo que la actualización que se reclama es improcedente por falta de prueba de su exigibilidad. De igual modo, considera que no es posible que en el despacho de ejecución se incluyan las mensualidades de mayo y junio de 2010 pues si bien es cierto que la ejecutante presentó denuncia penal, la caducidad -a diferencia de la prescripción- no puede ser interrumpida ( artículo 518LEC ).

El Fiscal y la parte ejecutada se oponen al recurso de apelación invocando los propios fundamentos de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Se comienza recordando que estamos en presencia de una obligación impuesta y declarada en Sentencia, a cuyo cumplimiento viene obligado el ahora ejecutado sin necesidad ni de nuevo mandato judicial ni de una previa petición de parte, es decir, no cabe condicionar la periódica actualización anual prevista a una previa declaración judicial, ni siquiera a una notificación de la actualización por el acreedor, el obligado al pago debe realizarla cada año en la nueva cuantía procedente que debe tener la consideración de líquida en tanto que la determinación se llega mediante una simple operación aritmética, sin que, por ello, el retraso en su petición, pueda obstar a su devengo retroactivo, ya que no puede olvidarse que el pago, como obligación que le corresponde al deudor, hace que sea éste en primer lugar el que tenga necesariamente que llevar a cabo todos los actos exigidos para su cumplimiento, en este caso los conducentes a actualizar respectivamente la pensión. Hasta tal punto es ello así que el art. 1904 y ss. del Código Civil hace acudir al mecanismo de la consignación judicial ante una posible actitud renuente del acreedor a recibirlo.

Por ello no puede nunca invocarse en estos casos como excusa ni la ausencia de trabajo ni la falta de reclamación durante un determinado periodo de tiempo siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción, que lo es de 5 años dada la naturaleza de la obligación y lo dispuesto al respecto en el art.

1966,3º del Código Civil .



TERCERO.- Centrándonos en el recurso, la primera cuestión controvertida versa en determinar desde cuándo deben contarse las mensualidades adeudadas por no estar afectadas por la prescripción.

La sentencia apelada habla del art. 518LEC referido a la caducidad de la acción. Está claro que no se está refiriendo a que la ejecutante no puede instar la ejecución pasados cinco años, pues al tratarse de una pensión, que se va devengando de forma periódica y sucesiva, puede ser necesario instar la ejecución de la sentencia una vez transcurridos el referido plazo de cinco años. En materia de derechos futuros, cuyo nacimiento se produce por el transcurso temporal, como sucede en materia del derecho de alimentos, el plazo de caducidad del título tiene como 'dies a quo' el del nacimiento del derecho, no el de la fecha del título ejecutivo en que se funden. Esta circunstancia es predicable tanto respecto al instituto de la prescripción como el de la caducidad, pues la prestación de alimentos nace desde el día en que se puede reclamar, momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo de prescripción de la acción para pedir el pago de alimentos, al propio tiempo que comienza a correr el plazo de caducidad del artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como señala la S de la AP de Asturias de 7.5.2015, en los procedimientos matrimoniales no se contienen, por regla general, pronunciamientos de condena respecto de una obligación preexistente y que ha sido incumplida por una de las partes, cual acaece en la generalidad de los supuestos que podrían incardinarse en el artículo 517-2.1º de la Ley 1/2000 (sentencias de condena), sino que, junto a la constitución del nuevo estado civil derivado de la disociación nupcial, se establecen una serie de medidas complementarias, en cuanto pautas de actuación futura a que debe acomodarse la conducta de los cónyuges, bien en sus relaciones entre sí, ya respecto de los hijos comunes, en el ámbito de las relaciones personales y económicas, estas últimas traducidas en cargas del matrimonio, alimentos y pensión por desequilibrio, todas ellas con la característica de tracto sucesivo. Puede acaecer que ambos consortes atemperen fielmente su actuación, tras la sentencia que pone fin al procedimiento, a lo en la misma acordado, lo que haría ciertamente inconcebible cualquier acción ejecutiva, y ello a los solos efectos de evitar la caducidad del artículo 518, pues de ser ello así se colmarían los órganos judiciales de actuaciones innecesarias y estériles, y ello podría abocar a un gratuito bloqueo de la administración de justicia, entrando en abierta contradicción con la finalidad de agilizar la misma que subyace en la nueva normativa, y a la que responde precisamente, como uno de sus aspectos, la norma analizada, en evitación de pendencias litigiosas indefinidas, con activación en cualquier momento y sin límite alguno, al capricho del ejecutante. Piénsese, en la hipótesis del progenitor obligado por la resolución judicial que, durante cinco años, computados desde la firmeza de la sentencia, ha estado cumpliendo estrictamente lo ordenado en la misma, lo que, en base a principios de buena fe en la otra, ha excluido toda reclamación ejecutiva, pero que, una vez transcurrido dicho lapso temporal, deja de atender todas o parte de las medidas sancionadas; ello, en interpretación literal e inflexible del artículo 518LEC , excluiría toda actuación en vía ejecutiva, por caducidad de la acción. Pero en tal supuesto se detecta una colisión del precepto examinado con los artículos 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 24 , 117 y 118 de la Constitución , y ello respecto de obligaciones que aparecen incumplidas no desde hace más de cinco años, sino en fechas más recientes, y respecto de las que se abocaría a los tribunales a una aberrantes denegación del auxilio de los mismos impetrado, por aplicación ciega de aquel precepto. Por ello, la más elemental lógica jurídica impide aplicar el referido plazo de caducidad, en su cómputo desde la firmeza de la sentencia, en orden a obligaciones de futuro sancionadas en la misma, y respecto de las que difícilmente podría nacer la acción ejecutiva, en dicho intervalo, cuando su incumplimiento por el obligado sólo acaece tras los cinco años desde la firmeza, por lo que, de aplicarse el artículo 518 en su rigurosa literalidad, se llegaría a la absoluta impunidad en el ámbito civil, e inclusive en el penal, de quien hace caso omiso de los mandatos judiciales, amparado en el mero transcurso del tiempo, lo que supondría un fraude de ley, que debe dar lugar a la aplicación de los mecanismos de corrección contemplados en el artículo 6º-4 del Código Civil .

En el caso de autos, considera la juzgadora de instancia que dado el plazo de caducidad de los cinco años recogido en el artículo 518 de la LEC , deben quedar excluidas de la acción ejecutiva las obligaciones incumplidas en periodos que se sitúen más allá de tal lapso temporal, en su conexión con la fecha de su efectiva reclamación, este Tribunal entiende, por el contrario, que, respecto de obligaciones diferidas o de tracto sucesivo, cual acaece con la pensión alimenticia mensual, el cómputo del plazo de los cinco años ha de arrancar de la fecha del incumplimiento denunciado por la ejecutante al ser el mismo posterior, por lo que tan sólo pueden excluirse de la acción ejecutiva, en su amparo judicial, las obligaciones incumplidas en períodos que se sitúen más allá de tal lapso temporal porque estén prescritas, que no es el caso.

Ello no supone que las cantidades anteriores no se adecuen con arreglo al IPC sirviendo de base para las posteriores, por cuanto tal incremento opera por si solo, sin necesidad de ser reclamado, al venir contenido en la sentencia; es decir: los IPC se actualizan anualmente aún cuando no se halla ello solicitado en su momento, pero en la demanda ejecutiva sólo se puede reclamar el período correspondiente a los últimos cinco años anteriores a la demanda ejecutiva.

Puesto que no cabe hablar de caducidad, y sólo existiendo un plazo prescriptivo de cinco años, procede verificar si tal plazo ha transcurrido sin interrupción.



CUARTO.- Es sabido que el instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al uso tardío de los derechos, en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia, sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo - STS de 20 de junio de 1994 ; de 26 de diciembre de 1995 y de 24 de mayo de 1997 -, tanto en lo relativo a la aplicación e interpretación de sus normas reguladoras, como en lo concerniente a la prueba de sus requisitos que, naturalmente, incumbe a quien alega la excepción.

Cierto es que el título ejecutivo, la sentencia de modificación es de octubre de 2003, pero es igualmente cierto que la ejecutante sólo le reclama la obligación alimenticia desde mayo de 2010, pues precisamente el 12.5.2015 presentó una denuncia penal (folio 17 a 20) donde si bien se aludía a un incumplimiento de 9 años de duración, la deuda quedó centrada - hecho 4- a lo adeudado desde mayo de 2010, es decir, en la denuncia lo que se reclamaba no estaba prescrito, y al tiempo la propia denuncia suponía la interrupción del plazo prescriptivo conforme al art. 1973CC , con inicio de nuevo cómputo quinquenal.

Piénsese que dicho precepto prevé que «La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor». La interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo. El Código civil prevé tres formas de interrupción, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 1973 : a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2009 , 30 de septiembre de 2009 y 21 de julio de 2008 , entre otras). Cualquier reclamación efectuada al deudor por vía judicial tendente a que cumpla su obligación sirve para interrumpir la prescripción extintiva de la acción personal. Así, se ha considerado como formas de ejercitar una acción civil ante los tribunales y por lo tanto susceptibles de interrumpir la prescripción, actuaciones tales como la presentación de una denuncia en cuanto tenga posibles efectos en el orden civil ( STS 3 de marzo de 2015 ).

En conclusión, la denuncia penal y actuaciones judiciales que le siguieron ponen de manifiesto la voluntad de la Sra. Raquel de reclamar la deuda pendiente de abono (en tanto no esté prescrita), y llegó a conocimiento del ejecutado esa reclamación. De hecho, obra al folio 21 la declaración que prestó en sede penal en calidad de imputado el 18.6.2015. Por lo que, como cualquier otra actuación judicial, sirve para interrumpir el cómputo del plazo prescriptivo.

Por ello, no puede declararse prescrita la reclamación de las mensualidades de mayo y junio de 2010.

La de mayo porque la denuncia se presentó el 12.5.2015 y aunque su abono debía realizarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, la unidad es el mes. Se devenga por mensualidades, y se paga por mensualidades. No caben fracciones. Luego la reclamación efectuada el mes de mayo comprende también dicho mes de cinco años atrás, por cuanto los plazos civiles señalados por años se computan de fecha a fecha.



QUINTO.- En cuanto al problema del momento a partir del cual ha de surtir efectos la actualización de las pensiones. Obviamente se ha de partir del título judicial que se ejecuta.

La sentencia de modificación de fecha 21.1.2014 establece que la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo será ' revisada esa cantidad anualmente, con efectos desde el día 1 de enero siguiente al año en que empiece a hacerla efectiva '. Tal como indica la resolución apelada la ejecutante no señala cuando empezó a hacerla efectiva.

En la denuncia penal, la Sra. Raquel manifestó que ' tan sólo me abonó dos mensualidades en fechas posteriores a la sentencia de modificación ' pero sin aclarar en que fecha lo hizo. De hecho, sitúa el último pago en unos 9 años anteriores ' aproximadamente '.

Por ello, sólo es posible tener por acreditado lo reconocido por el ejecutado en el procedimiento penal, que el último pago se hizo en el año 2007, por lo que a partir de ese año ha de realizarse la actualización, con lo que ha de ser acogido el recurso en su petición subsidiaria, por lo que tomando en consideración los cálculos que realiza la ejecutante -que no han sido impugnados- el despacho de ejecución -por principal- debe ascender a 10.845'15 €, que es la suma de 1304'4 € (8 x 163'05, de mayo a diciembre de 2010), 2021'4 € (12 x 168'45, año 2011), 2061 € (12 x 171'75 €, año 2012), 2116'8 € (12 x 176'40, año 2013), 2120'4 € (176'70 € x 12, año 2014) y 1221'15 € (7 x 174'45 €, de enero a julio del año 2015), más 3.253 € fijados prudencialmente para intereses y costas.

Las anteriores argumentaciones obligan, manteniendo la estimación parcial de la oposición, a estimar el recurso en su petición subsidiaria, pues no sólo el artículo 752LEC determina que en este tipo de procesos se decidirá con arreglo a los hechos que resulten probados con independencia del momento en que se hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, sino que la parte apelada ha podido defenderse de la petición alternativa que se ha realizado en el recurso. Es más, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que la concordancia permite dar menos de lo pedido y no puede tacharse de incongruente la sentencia que otorga menos de lo pedido en la demanda declarando que el principio general de la congruencia viene siendo atenuado en su colisión con el principio de derecho de que quien pide lo más, pide lo menos, dando lugar a una serie de excepciones que declaran la congruencia aunque se otorgue menos de lo pedido, siempre que se ajuste en lo esencial a la demanda y no se altere la razón o la causa de pedir por lo que la sentencia que concede menos de los pedido no puede estimarse que incurra en incongruencia.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMANDO en su petición subsidiaria el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D.Miguel Hidalgo Torcuato, en representación de DÑA. Raquel , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Núm.3 de Córdoba en fecha 8.11.2016 en la Oposición a la Ejecución de Título Judicial seguida con el número 1.409/2015, REVOCAMOS parcialmente la resolución recurrida en el sentido de señalar que la cuantía por la que se debe seguir adelante la ejecución es la de 10.845'15 € de principal más 3.253 € presupuestados inicialmente para intereses y costas, y SE CONFIRMAN el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No hacemos expresa condena en costas de la alzada.

Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno, y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.