Auto CIVIL Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 408/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUTO N. 293/2017

Barcelona, 3 de julio de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Ana Maria García Esquius

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n. 408/2017

Queja n. 778/2016

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 Igualada

Recurrente: Visitacion

Abogada: Sonia Fonollà Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- Se formula recurso de queja contra el Auto de 13-3-2017 dictado en el procedimiento de divorcio que inadmite el recurso de apelación formulado contra el Auto de 8-2-2017 que inadmite la solicitud de adopción de medidas provisionales por no apreciar urgencia en su adopción.

SEGUNDO.- Elevado el recurso a esta Audiencia los Autos y tras los trámites procesales, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20-6-2017.

Fundamentos

UNICO.- El recurso de queja se formula contra el Auto de 13-3-2017 que inadmite el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 8-2-2017 que inadmite a trámite la demanda de medidas provisionales solicitadas en un procedimiento de divorcio.

Se ha señalado de forma reiterada por la Sala que el recurso de queja se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un recurso ordinario que depende de otro recurso, apelación o casación, que no haya sido admitido, lo que limita su objeto a examinar si la resolución dictada, contra la cual se pretende formular el recurso de apelación o casación, es o no susceptible de dicho recurso. Como ha señalado el Auto del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 2002 'el recurso de queja es un medio de impugnación de naturaleza instrumental, a través del cual se trata de impedir que un Juez o Audiencia denieguen la tramitación de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación, como ahora se indica explícitamente en el art. 494LEC 2000 , por lo que sólo puede interponerse ante este tribunal 'ad quem' cuando el juez o tribunal 'a quo' pone fin a la sustanciación del recurso devolutivo, antes de remitir las actuaciones al órgano jurisdiccional de grado superior. En el ámbito del proceso civil el recurso de queja no es posible revisar mas actos que el negatorio de la tramitación omitida'.

En el supuesto contemplado se ha inadmitido el recurso de apelación contra el Auto de 8-2-2017 por entender que no cabe recurso por el hecho de que así se hizo constar en el propio Auto que inadmitió la demanda.

El recurso de queja debe ser estimado. Contra el Auto que inadmite a trámite una demanda de Medidas Provisionales del art. 773 de la LEC , cabe recurso de apelación pues rige el régimen general de recursos del art. 455 del mismo cuerpo legal que establece que son apelables los Autos definitivos y el Auto que pone fin al procedimiento de Medias Provisionales impidiendo su resolución es un Auto definitivo. No cabe excepcionar el régimen general. El art. 773LEC señala que no cabe recurso contra el Auto de Medidas Provisionales, pero en este caso no se trata de un Auto de Medidas Provisionales sino de una resolución que ha inadmitido a trámite la demanda impidiendo la celebración del procedimiento de medidas y por tanto su resolución.

Se estima la queja y se acuerda que contra el Auto de 8-2-2017 cabe interponer recurso de apelación.

Fallo

LA SALA ACUERDAla ESTIMACIÓNdel recurso de queja formulado por Visitacion , contra el Auto de 13-3-2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Igualada acordando que cabe interponer recurso de apelación contra el Auto de 8-2-2017 y ordenando al Juzgado que proceda a su tramitación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.