Auto CIVIL Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1112/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
A U T O Nº 161/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado Mixto número 2 de DIRECCION000
Procedimiento Ejecución de Titulo Judicial nº 1111/15
Rollo Apelación Civil nº: 1112/17
En la ciudad de Cádiz, a día trece de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Ejecución de Título judicial en
el que figura como apelantes D. ª Carlota , bajo la asistencia letrada de D ª Gema Martín de Arriba, y la
representación de la Procuradora D ª Antonia J. Román Marín y D. Braulio , en el ejercicio del derecho a su
autodefensa, y bajo la representación del Procurador D. José Luis Garzón Rodríguez; actuando como Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado DON ÓSCAR ALCALÁ MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Rota en el Procedimiento de Ejecución de Título Judicial anteriormente referenciado al margen se dictó auto de fecha 17 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva literalmente transcrita dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO PARCIALMENTE la oposición por motivos de fondo (pluspetición,) alegada por el procurador Sr. Sr/a. Garzón Rodriguez en nombre y representación de DON Braulio , ORDENANDO que la ejecución siga adelante por la cantidad de 3.115,51 euros (correspondientes el impago de las pensiones de dicho periodo por la cantidad de 2.061,51 euros u 1.054 euros por los gastos extraordinarios) y el 30% en concepto de intereses gastos y costas que provisionalmente se establece 934,4 euros.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha resolución por las representaciones de ambas partes se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 9 de julio de 2018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se someten a revisión en esta alzada dos incidentes acumulados de oposición a la ejecución de título judicial, dimanante de los autos de Divorcio 1037/2012, en que recayera sentencia de fecha 16 de octubre de 2013. Un primer incidente oposición contra el inicial Auto despachando la ejecución de fecha 2 de febrero de 2016, por el que se despachase ejecución por la cantidad de 5100,51 euros por pensiones de alimentos y gastos extraordinarios no abonados, más 1530,15 euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución. Y un segundo incidente de oposición a la ejecución contra el auto de ampliación fechado el día 26 de abril de 2016 por el que se ampliase la ejecución en la cantidad de 2100 euros correspondientes a las pensiones alimenticias impagadas de enero a abril de 2016, más 630 euros presupuestados para intereses costas y gastos de ejecución.

Podemos, a efectos de procurar la mayor claridad y sistemática, sintetizar en dos grupos, las cuestiones controvertidas planteadas en los sendos recursos de apelación, a saber: 1) Pluspetición en la reclamación de la pensión de alimentos ( art. 558.1º LEC ) en el ámbito del primer incidente y pago de las pensiones respecto a la ampliación de la ejecución ( art. 556.1º LEC ).

En tal sentido, el recurso interpuesto por el Sr. Braulio queda centrado exclusivamente en un presunto error aritmético padecido por la Juez a quo al realizar la diferencia entre pensiones actualizadas de noviembre de 2014, julio de 2015 y septiembre de 2015 y lo realmente abonado por el Sr. Braulio hasta el mes de diciembre de 2015. Por lo que la diferencia por la que debiera seguirse la ejecución por tal concepto debió ser 2056,62 euros y no 2061,51 euros. En segundo lugar, ataca la resolución judicial al entender omitido todo pronunciamiento relativo al segundo incidente acumulado de oposición, del que predica una estimación íntegra pues antes de que le fuera concedido traslado del Auto de ampliación -3 de mayo- o incluso antes de su dictado -26 de abril- ya había consignado la cantidad de 2100 euros con fecha 19 de abril.

Por su parte la asistencia letrada de D ª Carlota , rebate la resolución recaída por entender incorrectamente aplicada las variaciones porcentuales a la baja experimentadas por el IPC, así como el plazo en que se computa dicho índice de referencia económico, postulando la aplicación de la variación conforme al índice a principios de cada año. De igual modo entiende dicha asistencia que resulta de aplicación la Ley reguladora del Factor de Corrección, Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social de 23 de diciembre de 2013, y entiende producida la infracción del art. 18.2º LOPJ por inaplicación del tenor contenido en el Fallo de la Sentencia respecto de las revalorizaciones de la pensión conforme al IPC.

2) Improcedencia de la ejecucion despachada, sin la previa determinación de los gastos extraordinarios que se reclaman, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 559.3 y 776.4 de la LEC y Pluspetición en la reclamación de gastos extraordinarios ( art. 558.1º LEC ).

En este orden de cosas, el Sr. Braulio , estima incongruente la resolución al soslayar el previo incidente previsto en el art. 776.4º LEC, que la propia Juzgadora de Instancia determina necesario en la resolución, y, no obstante dicha falta, entra a valorar la condición de gastos extraordinarios de las diversas partidas reclamadas.

Y, en segundo lugar, porque ante tal consideración considera el ejecutado que sólo tendrían dicho carácter los derivados de la matriculación de la hija Rafaela en la Academia ' DIRECCION001 ', para la obtención del grado B-l en lengua Inglesa (documento núm. 6 de la demanda ejecutiva), que importa la total suma de 278,00.-€; correspondiéndole el pago del 50% de dicha cantidad, es decir la suma de 139'00.-.

Por su parte, la asistencia letrada de la ejecutante, entiende infringido en este apartado el art. 18.2º LOPJ, sobre ejecución del tenor de la sentencia, ante la exclusión de los gastos de matrícula universitaria, y de las clases particulares excluidas.



SEGUNDO.- Con relación a la pluspetición y al pago de las pensiones de alimentos, respectivamente objetos del primer y segundo incidentes acumulados, procede realizar las siguientes consideraciones previas.

El título judicial, sentencia firme de fecha 16 de octubre de 2013, establece en el apartado 4 º de su fallo: 'Se fije, como contribución del padre al alimento del menor y de la hija mayor de edad que convive con la madre, la suma de setecientos euros (700 €) mensuales, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre número NUM000 . La referida cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con los incrementos y variaciones que sufra el I.P.C., para el conjunto nacional, según publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Ante el tenor literal de la sentencia, cabe interpretar ( art. 1281 CC), en primer lugar que la pensión de alimentos se actualiza conforme no sólo a los incrementos sino también ante las variaciones que experimente el IPC, lo que de forma ineludible incluye también las reducciones del mentado índice del coste de vida, pues de otra forma hubiera bastado la única inclusión de la expresión 'incrementos'. En segundo lugar, dicho índice y no otro, fue el determinado en la sentencia, por lo que no cabe aplicar el nuevo índice postulado por la ejecutante o por mejor decir, con la interpretación convenida a su instancia, sin previa modificación del título judicial. En tercer y último lugar, resulta de igual forma meridiano que es la fecha de la sentencia, la que determina el período de aplicación de las variaciones e incrementos experimentados por el IPC. De otro modo, se hubiera querido determinar que es a principios de cada año, cuando debía actualizarse la pensión alimenticia. Por lo que resultando que los pagos debían realizarse entre los días 1 y 5 de cada mes, el primer devengo se generó en noviembre de 2013, y, por ende, cumpliendo el criterio estipulado de revalorización anual , las pensiones han de ser actualizadas en noviembre de cada sucesiva anualidad ( art. 5 CC). Ello además tiene su razón de ser en la consideración de deuda de valor de la prestación alimenticia, cuya correcta actualización y sometimiento a la cláusula de estabilización a fin de adaptarlo a las variaciones del coste de la vida, impone que sea la fecha en que nace el devengo de la deuda alimenticia, la que deba tomarse en consideración.

Sentado lo que antecede, debe considerarse correcta la suma que por este concepto fija el Sr. Braulio en su escrito de impugnación y mantiene el Auto apelado.

Respecto al segundo punto debatido en este apartado, consistente en la ausencia de un pronunciamiento sobre el pago o cumplimiento de la ampliación de la ejecución acordada en el 26 de abril de 2016 y consignada judicialmente por el Sr. Braulio el 19 de abril de dicho año, procede acordar la incongruencia omisiva de la resolución aunque no en los términos y con los efectos peticionados por el ejecutado.

Obsérvese que el artículo 583 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula los efectos del pago antes del despacho de la ejecución, cosa que es lo que ha sucedido en este caso, pues el Auto de ampliación recae el 26 de abril. En tales supuestos en que el pago se produce antes del despacho de la ejecución, este precepto no prevé más efecto que la puesta a disposición del dinero en favor del ejecutante, pero no prevé la continuación de la ejecución por intereses y costas, cosa que sí prevé expresamente en el artículo 583.2 Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que el pago se produzca después del despacho de la ejecución. Pues efectivamente, el artículo 583.2 Ley de Enjuiciamiento Civil establece la imposición de las costas al ejecutado que pague en el momento del requerimiento de pago ( momento procesal en el que, obviamente, ya se ha despachado ejecución), lo que equivale a decir, en el caso de las ejecuciones de títulos judiciales -en las que, como es sabido, no hay requerimiento de pago- que se imponen costas al ejecutado que pague una vez despachada ejecución. Sin embargo, el artículo 583.2 nada dice del supuesto de que el pago se produzca antes del despacho de la ejecución, para lo cual este precepto no prevé más efecto que el que hemos visto, regulado en el artículo 583.1, consistente en la entrega del dinero a la ejecutante.

De otro lado, el pago extemporáneo efectuado tras la presentación de la demanda ejecutiva (escrito de ampliación en el supuesto sometido a revisión) no es equiparable al pago liberatorio del artículo 556 de la LEC y, en consecuencia no puede dar lugar a la estimación de la oposición contra el despacho de ejecución, con los efectos que se derivarían de la estimación del pago. El pago equivalente al cumplimiento de la obligación y que puede oponerse a la ejecución debe reunir las notas de integridad e identidad - arts. 1157 CC - lo que no concurre en el caso de autos, pues se abona el 19 de abril lo que debió pagarse periódicamente entre los días uno y cinco, de los meses de enero a abril de 2016.

Ello implica que aun cuando el importe abonado deba descontarse del importe total por el que se acuerda seguir adelante la ejecución, carece de efectos liberatorios del pago como causa de oposición. El pago extemporáneo tiene, por ende, clara incidencia en el pronunciamiento sobre las costas y en el cálculo de intereses.



TERCERO.- Con relación a los gastos extraordinarios, a los efectos de centrar los términos del debate, hemos de tener en cuanta que la Ley 13/2.009, de 3 Noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial ha añadido al artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dedicado a la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas en los procesos de familia, una regla 4ª, que crea y regula un novedoso incidente declarativo previo al despacho de ejecución forzosa por gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título ejecutivo judicial. Se trata, en efecto, de un incidente declarativo, sistemáticamente ubicado en el ámbito de las reglas especiales para la ejecución forzosa de medidas en los procesos de familia, que es configurado legalmente como una cuestión incidental de previo pronunciamiento con efecto suspensivo respecto del proceso principal de ejecución forzosa en reclamación de gastos extraordinarios . Ello hace de aplicación a este incidente declarativo las disposiciones generales contenidas en los artículos 387 a 393 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a las cuestiones incidentales, en todos los aspectos que no estén regulados de forma empresa y concreta en la propia regla 4ª del artículo 776. Nos encontramos, pues, ante una cuestión incidental de previo pronunciamiento incardinable en el número 3 º del artículo 391 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('...cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio y cuya resolución sea absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir la continuación del juicio por sus trámites ordinarios o su terminación'), ya que el seguimiento de este incidente ha de ser previo al despacho de ejecución ('...deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario...') y la terminación y resolución del mismo, en sentido favorable a la declaración del gasto como extraordinario, constituye un presupuesto necesario para el despacho de ejecución, erigiéndose, por tanto, el previo seguimiento del incidente en un obstáculo insalvable para decidir la prosecución del proceso de ejecución por sus trámites ordinarios.

Por ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el planteamiento de la cuestión incidental de previo pronunciamiento suspenderá el curso de las actuaciones hasta que aquella sea resuelta. Observe, por otro lado, que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 776.4ª en relación con lo establecido en el artículo 551.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el seguimiento de este incidente declarativo de previo pronunciamiento en un requisito o presupuesto necesario para dictar el auto conteniendo la orden general de ejecución y para despachar la misma, y que ello impone al juez el deber de examinar de oficio, una vez presentada la demanda ejecutiva, si es conforme con la naturaleza y contenido del título ejecutivo despachar ejecución forzosa por los gastos extraordinarios reclamados, o, en otros términos, examinar si el gasto reclamado como extraordinario está o no expresamente previsto como tal en las medidas definitivas o provisionales. En caso negativo denegará el despacho de ejecución hasta la resolución del incidente, y, en caso positivo, dictará la orden general de ejecución.

Con la reforma introducida se despeja cualquier duda, habiendo el legislador introducido un cauce procesal específico, sin tenerse que acudir al analógico previsto en el artículo 712 puesto que con el nuevo precepto lega se establece: 'Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios , no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales , deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto'. En ese nuevo cauce previo se ha de solicitar un pronunciamiento declarativo, que después podría dar lugar a una demanda ejecutiva en reclamación del gasto ya exigible de forma inexcusable y sin posibilidad de oposición en base a la discusión sobre su naturaleza y carácter, y en el mismo habría de quedar claro que los únicos gastos extraordinarios que se pueden reclamar son: 1) Los que tengan un carácter excepcional, se salgan de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica. 2) Los que no sean periódicos y previsibles en el momento de su fijación. 3) Que sean necesarios para los intereses del alimentista, y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intenta imponer. 4 )Que esos gastos sean acomodados a las circunstancias económicas, recursos y capacidad de ambos progenitores a los que incumbe la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos. 5 ) Y, sobre todo como lo más importante, que previamente se haya consensuado y consentido expresamente su desembolso.

Al margen de lo anterior, siempre estaría el trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil para el caso de discrepancia sobre decisiones que afectan al ejercicio conjunto de la patria potestad, y para el supuesto de que los progenitores no se pusieran de acuerdo en la procedencia del desembolso de un gasto extraordinario, y siempre y cuando el desembolso aún no se hubiera producido, pues si se hubiera realizado sin ese preceptivo consentimiento y autorización se podría calificar el gasto como adoptado de forma unilateral, no pudiendo ser tenido ese gasto impuesto como extraordinario a sufragar por ambos progenitores.

Como ya dijimos anteriormente el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil realiza una delimitación, al referirse unicamente a 'gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas provisionales o definitivas' , es decir, en el título ejecutivo. Dicho de otro modo, el trámite no cabe si se trata de gastos extraordinarios expresamente previstos en las medidas provisionales o definitivas y, por tanto, contemplados de modo específico y claro en el convenio o la resolución judicial, identificables o conocidos de forma patente a la vista del tenor literal de las medidas definitivas o provisionales.

En tal sentido, la sentencia a su apartado 4º del fallo establece, tras fijar la pensión de alimentos: ... Los gastos extraordinarios que devenguen los hijos con motivo de su educación, salud, etc., serán satisfechos por los progenitores por iguales mitades partes'.

Y en tal sentido, conviene hacer la distinción entre los gastos de educación y sanidad que precisaban del incidente y de los que de manera clara puede afirmarse que tienen o no tienen esta calificación de extraordinarios.

En primer lugar, es el propio ejecutado el que reconoce que dentro de los gastos educativos, habrían de incluirse los correspondientes a clases de inglés para la obtención del ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? por parte de su hija Rafaela en la Academia ' DIRECCION001 '. Clases que importan la suma total de 278,00.-€; correspondiéndole al Sr. Braulio el 50% de dicha cantidad, es decir la suma de 139'00 €. Luego en este punto, dado el propio reconocimiento efectuado por el ejecutado, y no ser sometido a la revisión de la Sala tal extremo, debe estimarse adecuada la valoración efectuada en la instancia ( art. 281.3º LEC).

En el mismo orden de cosas -gastos educación-, sobre los gastos de matrícula universitaria de los hijos si debe estimarse improcedente efectuar un pronunciamiento negativo en la instancia al no cumplirse las previsiones procesales del art. 776.4º LEC, dada la generalidad de los términos empleados sobre el particular en el título ejecutivo. En cualquier caso, debe compartirse con la Juzgadora de Instancia, pese al exceso, que se trata de gastos periódicos y previsibles, que no se corresponden con el concepto de gastos extraordinarios.

Y lo mismo cabría predicar de los gastos médicos objeto de reclamación, pues aunque pudiera resultar claro que están cubiertos por el sistema de prestaciones sanitarias que brinda la Seguridad Social e incluso también resulta meridiano que no fueron consensuados, soslayó la parte ejecutante el incidente procesal del art. 776.4º de nuestra Ley civil de ritos. Por lo que en la doble vertiente razonada, dichos gastos no debieron tener acogida en el Auto recurrido.

Y en idéntico exceso procesal incurre la resolución con relación a los restantes gastos, pese a considerarlos la Sala notoriamente injustificados en concepto y en la prueba de su necesidad y consenso, coincidiendo con el efecto de la resolución de instancia.

En su consecuencia, los únicos gastos extraordinarios que procede incluir y confirmar en la presente alzada, son los reconocidos como justificados, imprevisibles y necesarios por el propio ejecutado, Sr. Braulio , consistentes en las clases de inglés de su hija Rafaela .

Por lo que la ejecución, sin perjuicio de los correspondientes descuentos a efectuar en la instancia con el libramiento de los pertinentes mandamientos de pago a favor de la ejecutante, debe continuarse por el importe de 2195,62 euros de principal más otros 658,68 euros presupuestados para intereses y costas de ejecución (ex art. 575.1 LEC).



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Braulio y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al artículo 398.2º en relación con el art.

394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D ª Carlota , procede imponer por aplicación de la teoría del vencimiento objetivo, las costas procesales irrogadas en esta alzada conforme a lo prevenido en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1º LEC.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Braulio contra el Auto de fecha 17 de marzo de 2017 dictado por la Ilma. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Procedimiento de Ejecución de Título Judicial de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, la parte dispositiva del mismo en el único y exclusivo sentido de continuar la ejecución por la cantidad de 2195,62 euros de principal más otros más otros 658,68 euros presupuestados para intereses y costas de ejecución, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

DESESTIMANDO, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Carlota contra el Auto de fecha 17 de marzo de 2017, dictado por la Ilma. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de DIRECCION000 en el Procedimiento de Ejecución de Título Judicial de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos, la parte dispositiva del mismo en los términos indicados en el párrafo precedente de esta parte dispositiva, con imposición de las costas del recurso a dicha parte y con pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme al no ser susceptible de recurso ordinario alguno, y, con certificación del presente auto, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestro auto, del que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.