Auto CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3277/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-06/001021
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2006/0001021
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3277/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Pieza oposición a la ejecución 6/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Miguel
Procurador/a/ Prokuradorea:SAIOA ETXABE AZKUE
Abogado/a / Abokatua: JUAN IGNACIO ESNAOLA ETCHEVERRY
Recurrido/a / Errekurritua: Tania
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Abogado/a/ Abokatua: ANA CARMEN OLAZABAL RAMIREZ
A U T O Nº 13/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR/SRA PRESIDENTE/A : D/Dª LUIS BLANQUEZ PEREZ
MAGISTRADO/A : D/Dª IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
MAGISTRADO/A : D/Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIAN
FECHA : 24 de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Donostia dictó auto con fecha 27-04-2017 que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la oposición formulada por la representación procesal de la parte ejecutada, Miguel , frente al Auto de 9 de enero de 2017, de manera que, la presente ejecución debe continuar adelante frente al ejecutado por la cantidad de 5.434,04 euros de principal , más otros 1.630,21 euros en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el auto dictado en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de San Sebastián que desestima la oposición formulada por la representación procesal del Sr. Miguel a la ejecución despachada en virtud de demanda interpuesta por la representación de la Sra. Tania , en ejecución de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 1 de julio de 1999 por el mismo órgano judicial, en reclamación del abono de los gastos extraordinarios consistentes en clases de inglés y obtención de título universitario del hijo Onesimo y gastos de matrícula y mensualidades de la Universidad de Deusto con sede en San Sebastián correspondientes a los estudios universitarios de ADE+ Derecho que cursa la hija común Zulima , se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Miguel interesando se dicte Auto por el que se acuerde la improcedencia del despacho de ejecución al no haberse obtenido, con carácter previo, la declaración judicial del carácter extraordinario del gasto, al no estar previsto en el Convenio Regulador de 1 de junio de 2006, no en el de 2 de febrero de 2017, ni las clases de inglés de Onesimo ni los estudios universitarios en la universidad privada de Deusto, subsidiariamente estime la oposición por la infracción de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil 559/2014, de 14 de octubre, Recurso 1935/2013, en relación al acuerdo de los progenitores sobre determinados gastos extraordinarios, al no existir notificación previa al Sr. Miguel , ni solicitud de autorización judicial, declarando que el coste de dicha actividad sea asumida por la Sra. Tania como progenitora que unilateralmente ha decidido la realización de los estudios universitarios de ADE+DERECHO de su hija Zulima en la universidad privada de Deusto, con expresa condena en costas a la parte ejecutante apelada.

El recurso interpuesto se fundamenta en los siguientes motivos de recurso: 1º.-Oposición por defectos procesales concurrentes en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto impugnado. Error en la apreciación de la prueba por el Magistrado de Instancia.

Se alega que la Magistrada de Instancia incurre en evidente error al señalar que las clases de inglés y título universitario de Onesimo y estudios universitarios en la universidad privada de Deusto de Zulima , se encuentran expresamente previstos por el Convenio regulador de 1 de junio de 2016 y por tanto no tiene la consideración de gastos extraordinarios, ya que el citado convenio no recoge, entre los gastos extraordinarios los citados, por lo que concurre el defecto alegado en escrito de oposición a la ejecución por inaplicación del art. 776.4º LEC, precepto legal que es de obligado cumplimiento, ya que es en ese incidente que debe convocarse donde debe establecerse si la realización por parte de Onesimo de nuevas clases de inglés no previstas y la realización de estudios universitarios en la Universidad Privada de Deusto por parte de Zulima tiene carácter extraordinario ó no.

2º.- Impugnación del Fundamento de Derecho Cuarto, gastos extraordinarios de Zulima .

Se alega que el Convenio Regulador señala que el Sr. Miguel , abonará la mitad de los gastos extraordinarios por estudios universitarios.

El abono a que se refiere el Convenio no incluye la realización de estudios universitarios en la Universidad Privada, para cuyo gasto se exige la aprobación previa de ambos progenitores. En el presente supuesto, el Sr. Miguel se ha opuesto a la realización de los estudios superiores de ADE, de su hija Zulima en la Universidad privada de Deusto.

Esta parte ha acreditado la comunicación de la realización de esos estudios por parte de Zulima y la oposición expresa del padre, tal y como señala el Auto impugnado.

La cuestión inicial planteada es si ' existiendo el grado de ADE en la UPV en el campus de Donostia, se puede obligar al padre a abonar los importantes gastos universitarios en Deusto para el mismo grado de ADE con su expresa oposición'.

Indudablemente a juicio de esta parte la respuesta es no.

El gasto no es ni necesario ni imprescindible ya que pueden cursarse los mismos estudios de ADE en la UPV y en Donostia.

A la misma respuesta negativa a la anterior pregunta llegó la Sra. Tania y por ello decidió ella, y no Zulima , el cambio de grado pasando de ADE a ADE + DERECHO.

Se trata por todos los medios de cambiar de grado, eligiendo uno que no se imparte en la UPV en el campus de Donostia.

La anterior manifestación no deja lugar a dudas, tal y como costa en el CD correspondiente a la grabación del acto de vista oral en el que la Señora Tania a la pregunta de su letrada referente al cambio de grado de los estudios de Zulima de ADE a ADE + DERECHO contesta: '14:08 cuando YO DECIDÍ, para añadir, DECIDIÓ Zulima , el cambio de ADE a ADE + DERECHO.

Una vez adoptada la decisión, la Sra. Tania al Sr. Miguel el día 16 de septiembre la siguiente comunicación (documento n° 9 de la oposición a la ejecución): 'Con la presente te comunico que nuestra hija Zulima está cursando en la Universidad de Deusto el grado de ADE + DERECHO. Es su decisión. Así que toma nota e igual que Onesimo , no se puede hacer este grado en la Universidad Pública'.

En definitiva se cambia de grado para evitar posibles posteriores problemas en cuanto a la determinación de gasto extraordinario y nuevamente no se tiene en cuenta la opinión del Sr. Miguel a quien ni tan siquiera se comunica el cambio de parecer, con carácter previo a su realización, para conocer su opinión.

Se discrepa del criterio del Auto recurrido y se solicita su revocacion por los siguientes motivos: Io.- En primer lugar, se alega la infracción de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 569/2014, de 14 de octubre, Recurso 1935/2013, en relación al acuerdo de los progenitores sobre determinados gastos extraordinarios.

En el presente supuesto no se ha pedido consentimiento al Sr. Miguel para que preste su conformidad a la realización del grado de ADE + DERECHO por parte de Zulima , faltando el primer requisito exigido jurisprudencialmente, por ello debió solicitarse la autorización judicial con carácter previo a la realización del gasto según dispone el art. 156 del Código Civil y señala expresamente el Convenio Regulador suscrito entre las partes que dice en su pacto segundo.

En definitiva, la madre ha decidido que Zulima estudie en Deusto, ADE + DERECHO sin solicitar el parecer del padre, en consecuencia es a ella a corresponde sufragar los gastos que se generen.

La Sra Tania , sigue actuando con evidente dolo, ignora al progenitor no custodio para la decisión de cualquier gasto extraordinario, lo realiza sin el consentimiento de quien debe prestarlo y posteriormente reclama la cantidad por vía ejecutiva, buscando hacer el máximo daño posible, solicitando el embargo de bienes del Sr. Miguel , en contra del principio que buena fe que debe presidir las relaciones entre las personas.

2°.- En segundo lugar, no es válido el argumento expuesto en el Auto recurrido con referencia a la exigibilidad del gasto adoptada por la Audiencia en el supuesto de los estudios de Onesimo , por varios motivos, en primer lugar en el caso de Onesimo se había comunicado al Sr. Miguel la decisión de su hijo de estudiar ADE + DERECHO en Deusto, circunstancia que no se ha producido en el caso de Zulima que ha comunicado la decisión, a través de su madre, una vez iniciado el curso, o sea que en el presente supuesto no existe ni comunicación, ni solicitud de autorización judicial para cursar el grado de ADE+DERECHO.

Por otro lado la decisión que en su día adoptó la Audiencia Provincial, no obliga en el presente supuesto en que debe ser el Magistrado ponente el que decida la cuestión, sin olvidar que existen otros pronunciamientos contrarios a ese criterio como el del Magistrado de este Juzgado que mediante Auto n° 263/2013 de fecha 19.12.2013, señaló el criterio contrario.

Tampoco se considera ajustado a derecho la afirmación contenida en el Auto recurrido referente a que sean los hijos quienes decidan el tipo de educación y formación superior que deben recibir, si el nivel económico del Sr. Miguel así lo permite. Con todos los respetos los hijos mayores deciden su tipo de formación superior cuando se paguen sus propios estudios, mientras tanto son los padres quienes tienen que decidir sobre la idoneidad de los mismos ya que son los que los deben sufragar los gastos que ello conlleva, y sólo en caso de discrepancia, corresponde a la Autoridad Judicial su decisión sobre la exigibilidad del gasto.

La representación de la Sra. Tania interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Se alega: 1º.- Respecto a la oposición por defectos procesales concurrentes en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto impugnado. Error en la apreciación de la prueba por el Magistrado de Instancia.

Se alega que no estamos hablando de un gastos que necesite la calificación o no de extraordinario, sino que es un gastos de estudios superiores, ya previsto en el convenio regulador, por lo tanto con consideración desde un principio de gasto extraordinario, no nos quiera hacer ver la parte ejecutada, que desconocía que dichos gastos son extraordinarios, cuando ya están previstos desde el inicio del divorcio como tales y, además los mismos gastos de sus hijos los tuvo que abonar por sentencia firme dictada por la Audiencia provincial de Gipuzkoa.

No se está hablando de unos cursos de tenis, ni de unas clases de golf, que hubieran necesitado previamente la consideración de gastos extraordinario, son los gastos de formacion de sus hijos.

Si es cierto que para atender a los gastos extraordinarios, ha de concurrir el consentimiento expreso de la parte que los haya de pagar, pero esa negativa a abonar todo lo extraordinario sin ninguna justificación de base, le exime al Sr. Miguel el cumplir con sus obligaciones?.

Y para finalizar este punto, ya el Auto 43/2014 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, decía...''El párrafo segundo del PACTO

SEGUNDO del convenio regulador, incorpora como gastos extraordinarios entre otros, 'estudios universitarios o superiores' siendo por otro lado indudable que el concepto entrecomillado precedente se integra, sin ningún esfuerzo, en el área de formación o desarrollo intelectual y cultural de una persona'.

La parte recurrente que el convenio regulador no habla de Estudios universitarios privados y por ello, deben ser públicos, resultando totalmente absurda la apreciación y tal y como se establece en la sentencia de instancia: 'los gastos de formación de los hijos se encuentran expresamente previstos en el convenio regulador de 1 de Junio de 2006, vigente en tales extremos. Por tanto, ninguna infracción procesal contiene el despacho de ejecución, debiendo ser desestimada la oposición por este motivo' 2º.-Sobre la impugnación del Fundamento de Derecho Cuarto, gastos extraordinarios de Zulima .

Se alega que la parte recurrente conocía perfectamente que es lo que quería hacer su hija, con los que tiene una comunicación constante, otra cosa diferente es que el Sr. Miguel se opusiera a que su hija hiciera esa carrera y se dedicara más a las artes gráficas que dicho sea de paso, ella no quería.

Finalmente, Zulima se decanta por hacer la misma carrera que su hermano, Ade + Derecho en Deusto, por propia voluntad de Zulima , no por esas alegaciones un tanto rocambolescas de que la madre es la que decide que haga la carrera de Ade + Derecho y de esa forma como dicha carrera no hay en la UPV el padre tiene que pagarla.

Quedó totalmente probado y demostrado que Zulima no tenía demasiado claro que hacer y finalmente con de apoyo de su hermano y su experiencia personal decidió hacer Ade + Derecho en el último momento y fue en ese mismo momento en el que la Sra. Tania le comunica a al recurrente la decisión de Zulima ya que ella no se atrevía a decírselo después de la trifulca que habían mantenido cuando le explico sus intenciones.

Estamos en el mismo caso que hace unos años.... Onesimo decide estudiar en Deusto Ade+Derecho.

Su padre se opone porque quiere que su hijo estudie en la UPV puestos que los ranking antepone la UPV a Deusto. Hay una sentencia que dice que debe hacer frente a los mismos.

En el momento actual estamos en el mismo punto, Zulima decide hacer la carrera de Ade+ Derecho que no agrada tampoco al Sr. Miguel , a pesar de que el mismo en su día comenzó dicha carrera y lo hizo en la universidad privada de Deusto.

Los motivos de oposición, los mismos que en la ejecución anterior.Ja carrera existe en la UPV (que no es cierto que dicha carrera se imparta en Bilbao) y el ranking antepone la UPV a Deusto.

Tal y como se dice en la sentencia de instancia: No hay prueba alguna sobre la existencia de esa carrera en Bilbao.

No hay prueba sobre las valoraciones del Miguel La capacidad económica del padre es la misma que cuando abonó los estudios a Onesimo .



SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, la parte apelante manifiesta su discrepancia frente a la resolución impugnada, alegando como cuestión de carácter procesal, que por tanto, debe ser examinada en primer lugar, que se quebranta el art.

776.4 LEC, siendo que las clases de ingles y título universitario de Onesimo y estudios universitarios en la universidad privada de Deusto de Zulima no están recogidos en el párrafo segundo del pacto segundo del convenio regulador .

Para la respuesta a este motivo de recurso, se recordará que en el incidente del art. 776.4 LEC no sólo se puede dirimir el carácter o no extraordinario del gasto , sino también cabe en su seno determinar además de su pertinencia y conveniencia su exigibilidad en caso de no haber sido el gasto consensuado, porque la oposición que se prevé para el trámite de ejecución cuando se trata de motivos de fondo no prevé la inexigibilidad de la deuda reclamada entre los motivos recogidos en el art. 556 de la Ley Procesal Civil ; y en cuanto a la oposición por motivos procesales, como se infiere del art. 559 LEC, se ciñe a los temas de legitimación, defectos del título o que no contenga la sentencia o laudo arbitral pronunciamiento de condena por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, es decir se refiere a las partes y al título, pero no a la exigibilidad de la deuda.

Efectuada dicha consideración, el párrafo segundo del pacto segundo del Convenio regulador de 1 de Junio de 2006 fue del siguiente tenor literal : '(.....) Además de las pensiones antes referidas, el Sr. Miguel abonará, a medida que se vayan devengando , la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos ( tales como actividades extraescolares de los hijos, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social , estudios universitarios o superiores, ortodoncias, estancias por viajes o estudios fuera del hogar , etc) dando su plena conformidad al pago ,como gastos extraordinarios de los hijos y por tanto a pagar en su mitad, de los gastos de las actividades extraescolares que actualmente realizan los hijos y que se indican a continuación : clases particulares de alemán de ambos hijos , danza de la hija, piano de la hija , tenis de la hija, cuotas del Patronato Municipal de Deportes o a cualquier actividad extraescolar que puedan realizar , así como a la ortodoncia a la que están siendo sometidos los hijos en la actualidad, de todo lo cual el Sr. Miguel abonará, como se ha dicho, la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos hasta que los mismos alcancen su independencia económica.

Cuando no se alcanza un común acuerdo a este respecto, deberá decidir sobre la procedencia de estos gastos y establecer su reparto, en su caso, la autoridad judicial. De esta manera, el juez mediante un auto declarará si tales gastos extraordinarios son considerados necesarios o no '.

Se advierte claramente el carácter de extraordinario de los gastos de formación y de los estudios universitarios, pero igualmente evidente es que el pacto no contiene precisión o ó concreción sobre qué gastos de formación se incluyen, a salvo los que los hijos estaban realizando en el momento de su suscripción, ni tampoco precisión ó salvedad alguna si la obligación de pago por mitad o al 50 % de los gastos de estudios universitarios se asume por estudios en universidad pública o privada.

La falta de inclusión expresa de los gastos de estudios universitarios en universidad privada, en aplicación de lo previsto en el art.1283 CC, no puede sin más consideración o prueba incluirse en dicho pacto casos o cosas distintos de aquellos sobre los que las partes se propusieron convenir, los cuales, a falta de previsión expresa, solo abarcan lo que de ordinario es lo previsible en el ámbito en que incide dicho pacto, por lo que la aplicación del art.1255 CC no puede servir para estimar lo pretendido por la parte ejecutante, esto es, la consideración en el convenio de los gastos de formación universitaria en centro privado.

Y es que la propia redacción del convenio regulador exigía delimitar si por gasto extraordinario de estudios universitarios se entendía los gastos en una universidad privada , como ha sido el caso. Que ello es así viene además refrendado por la propia discusión ó controversia extrajudicial de las partes al respecto no sólo en este caso de los estudios universitarios de Zulima , si no por la discusión de la misma naturaleza suscitada en relación a los estudios universitarios del hijo Onesimo .

Las mismas consideraciones son extensibles en cuanto a los gastos de cursos de inglés y obtención del título.

Por lo tanto la Sra. Tania no podía ir directamente a una demanda ejecutiva para su reclamación, sino que debió acudir previamente al incidente previsto para ello en el art. 776.4 LEC, y, en consecuencia, discrepando de la decisión de la Juez de Instancia se estima que procedía seguir el trámite previsto en el art. 776.4 LEC.

En este sentido se significará además que no obstante el razonamiento de la Juzgadora para considerar innecesario dicho trámite, por el contrario nos encontramos con que efectúa un tal pronunciamiento al resolver sobre la oposición a la ejecución por motivos de fondo en los términos que fuera planteado por la parte ahora apelante subsidiariamente, esto es, para el caso de no acogerse la oposición por motivos procesales.

Es decir, la Juzgadora integra y examina las alegaciones esgrimidas por la parte ejecutada como un motivo de oposición de fondo, cuando las referidas alegaciones no constituyen el objeto de ninguno de los motivos de oposición de fondo contemplados en el art. 556 LEC y sí el objeto del incidente previo del art. 776.4º LEC. Por lo que todas las referidas alegaciones de la oposición debieron ser examinadas en el incidente previo indicado que opera como condición objetiva de procedibilidad.

Ahora bien, lo cierto es que la omisión de dicho trámite ninguna indefensión ha causado a la parte apelante a los efectos que nos ocupan. Antes bien, cuando como ha quedado dicho ha sido la propia parte ahora apelante quien en escrito de oposición a la ejecución articula como motivo de oposición de fondo las alegaciones fundamento de su discrepancia a la consideración de los gastos reclamados como gastos extraordinarios y exigibilidad, ha propuesto también la prueba que ha estimado oportuna, y con observancia del principio de contradicción de la parte adversa, la Juzgadora resuelve dicha discusión u objeto de controversia.

Siendo esto así, no ha lugar a la pretensión de dejar sin efecto el despacho de ejecución en base a este motivo de recurso, ya que podemos concluir que la resolución apelada opera una suerte de eficacia de convalidación de las actuaciones, debiendo de recordarse que, como dijo el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de abril de 1999 , ' las nulidades procesales deben estar al servicio de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos, nunca para quebrantarlos '; lo que debe inspirar la aplicación de lo dispuesto en el art. 230 LEC y en el art. 243 LOPJ cuando, recogiendo el principio de conservación de los actos procesales, establece que 'la nulidad de un acto no implica la de los sucesivos que fueren independientes de aquel ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad' , supuesto este último en que cabe incardinar el que nos ocupa habida cuenta que la resolución apelada contiene la declaración de gasto extraordinario y su exigibilidad.

Es decir, si lo que puede llevar a la nulidad del despacho de ejecución es la falta de declaración previa de gasto extraordinario y su exigibilidad, habiendo mediado tal declaración con observancia de los principios de audiencia y contradicción siquiera en incidente de oposición a la ejecución, ha de considerarse subsanada la razón que determinaría la nulidad.

Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso en este punto, entrando así a conocer del fondo del asunto.



TERCERO.- En cuanto a la cuestión de fondo la Sala, en el ejercicio de la facultad revisora que le compete en orden a las cuestiones que constituyen el objeto de la apelación, ha procedido a examinar los autos y a contrastar su contenido con la respuesta que ofrece la resolución apelada al decidir acerca de oposición mantenida por el Sr. Miguel , y en tal examen revisorio, ha de discrepar de la razón decisoria de la Juzgadora de Instancia por lo que a continuación se argumenta.

El carácter o naturaleza extraordinaria de los gastos de formación universitaria de los hijos, en este caso de la hija Zulima , no ofrece duda alguna desde el momento que como tal está contemplado en el convenio regulador de divorcio, suscitándose la cuestión litigiosa en el presente caso por razón de que los estudios de ADE inicialmente elegidos por la misma se pueden cursar en la universidad pública del País Vasco, mediando oposición expresa del Sr. Miguel a que se cursaran en Deusto considerando dicho gasto un gasto no necesario, y que los estudios que definitivamente está realizando Zulima , ADE + Derecho en la universidad de Deusto, no sido consensuados entre las partes.

La Juzgadora 'a quo' tomando como premisa lo resuelto por esta Audiencia Provincial en Auto de 6-6-2014 en relación a los gastos universitarios del otro hijo de los litigantes, Onesimo , asienta su decisión en que el criterio que debe presidir la elección del centro universitario, público o privado, es que ambos hijos tengan acceso al mismo tipo de educación y formación superior, puesto que así lo han decidido los mismos y el nivel económico del Sr. Miguel así lo permite, sin que se aprecie motivo para introducir diferencias entre ellos.

Pues bien, lo primero que ha de decirse, es que la procedencia de la reclamación formulada por la Sra. Tania se debe analizar en principio conforme a lo establecido en la antes transcrita citada cláusula del convenio que establece el régimen regulador de los gastos extraordinarios, y en dicha cláusula lo que se establece es que a falta de acuerdo entre las partes sobre la necesidad del gasto, será la autoridad judicial quien resuelva sobre el carácter necesario ó no del gasto extraordinario de que se trate.

Y el carácter necesario ó no del gasto de cursar estudios universitarios en una universidad privada no puede venir determinado por una pretendida igualdad de la formación universitaria de los hijos sobre la base de que así lo han decidido los mismos y que el nivel económico del Sr. Miguel lo permite, por cuanto ello supondría tanto como otorgar a los hijos la facultad de decidir cualquier tipo de formación y optar por un centro privado sin contar con el parecer, opinión, criterio y aquiescencia de sus progenitores, viéndose éstos obligados a sufragar dicho gasto por el simple hecho de tener capacidad económica para afrontarlo. Lo que, desde luego, no puede concluirse de los razonamientos del Auto del 6-6-2014 , siendo claro que el hecho de la disponibilidad económica de los progenitores siendo un factor a tener en cuenta no otorga a los hijos mayores de edad un derecho dijéramos incondicionado a que aquellos sufraguen cualquier cantidad por el concepto de formación.

Dicho lo anterior, se señalará que la cuestión a dilucidar en los términos que han quedado expuestos es una de las materias dificultosas con las que se encuentra la Sala, ya que el hecho de que un determinado gasto tenga por objeto cubrir la formación universitaria de un hijo no lo convierte automáticamente en necesario y, menos si cabe, cuando se trata de cursar tales estudios en una universidad privada que supone un coste económico claramente muy superior a la formación universitaria en un centro público, y el que se decida en uno u otro sentido, depende del concreto caso que se somete a su decisión, de sus mínimas particularidades, de la situación de los progenitores, de su capacidad económica,... no pudiendo establecerse una equiparación de los diferentes supuestos enjuiciados ya que siempre existen circunstancias y matices que impiden establecer a priori criterios generales, sin perjuicio, claro está, de que por evidentes razones de coherencia sí habrá que tener en cuenta las pautas y criterios establecidos en anteriores resoluciones en todo aquello en que resulten extrapolables.

En este sentido, en orden a la conceptuación ó no como gasto necesario ante la falta de acuerdo de los progenitores, se atiende por este Tribunal a datos tales como si quien reclama la contribución al gasto ha cumplido con el deber de información al otro progenitor sobre la necesidad o conveniencia de la alternativa de estudios elegida y consiguiente gasto, en caso de falta de comunicación si son razones perentorias ó de urgencia las que determinan dicha falta de comunicación, si mediando oposición la misma se presenta arbitraria ó sin fundamento razonable, si alternativa de estudios elegida es la única posible o la más razonable tanto desde la perspectiva formativa como en términos calidad- precio, y la capacidad económica de los progenitores.

Trasladando estos criterios a la controversia ahora planteada, pese a la deseable comunicación que debería mediar entre las partes ya que si Zulima ha alcanzado la mayoría de edad no tiene independencia económica, la situación entre las partes de esta ejecución es no ha existido ningún tipo de comunicación previa a haberse incurrido en el gasto que se reclama.

En todo caso, lo que sí ha quedado probado por los mensajes cruzados vía whatsapp la comunicación entre el Sr. Miguel y su hija Zulima al respecto de los estudios universitarios a cursar por la segunda previamente a su matriculación. De los citados mensajes que datan de los días 7 y 15 de julio de 2015, se constata que la elección de Zulima era realizar estudios de ADE, no obstante la opinión del Sr. Miguel que entiende tiene mejores aptitudes para otro tipo de estudios, y que había realizado la preinscripción tanto en Deusto como en la UPV, siendo conocedora de la oposición del Sr. Miguel de cursar los estudios en Deusto haciéndole saber que los mismos estudios puede realizarlos en la UPV.

Asimismo queda probado que no obstante la oposición del Sr. Miguel por la razón señalada, la matrícula para cursar estudios de ADE se hizo en Deusto.

El Sr. Miguel una vez ser conocedor de lo anterior vía correo electrónico de 8-9-2015, comunica tanto a la ejecutante como a Zulima de su oposición expresa, exponiendo las razones al respecto, que se resumen, no haberse consultado su opinión sobre la realización de tales estudios en Deusto, inexistencia de razón para ir a la universidad privada cuando los mismo estudios los puede realizar en la UPV, máxime cuando en los rankings internacionales la UPV está considerada en mejor posición que la universidad de Deusto, y el coste económico desorbitado en relación a lo ya señalado de que el mismo grado en ADE se imparte en la UPV.

Y finalmente queda probado que iniciado el curso en Deusto, se procede al cambio de carrera de ADE a ADE+Derecho, lo que se comunica por la Sra. Tania vía correo electrónico el 16-9-2015.

La hija de las partes Zulima manifiesta en la vista en relación al cambio de carrera, que estaba bastante perdida, no sabía qué quería hacer, quería hacer algo, al principio decidí que ADE era una buena opción porque es una carrea bastante general, entonces empecé en ADE en Deusto y a los pocos días me empecé a informar de lo que era ADE+Derecho y como no tenía nada claro no me voy a cerrar puertas y no sé, ya que tengo la opción de hacer ADE+Derecho y también me informé con mi hermano y me pareció una buena idea.

Pues bien, debe dejarse sentado desde este momento que las circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa difieren en matices relevantes respecto a la reclamación en su día formulada por gastos universitarios de Onesimo .

Lo primero que ha de decirse es que el Sr. Miguel , no obstante no considerar la mejor opción para su hija, no cuestionó la decisión de la misma de cursar estudios de ADE y la negativa del Sr. Miguel a que dichos estudios se cursaran en Deusto no puede calificarse ni de arbitraria ni caprichosa, cuando lo cierto es los estudios de ADE pueden realizarse en la UPV y no existen elementos de juicio para considerar desvirtuada su opinión al respecto del prestigio de la UPV en dicha carrera.

En segundo lugar, sobre la base de lo anterior y habiendo transmitido su oposición al respecto ya en Julio de 2015, se formaliza la matrícula por ADE en Deusto, sin que conste razón justificada alguna por la que no se formalizare la matrícula en la UPV. Se añadirá dadas las manifestaciones de la Sra. Tania en el acto de la vista que esta Sala no va a entrar a valorar desde un punto de vista humano, la decisión de que su hija cursara estudios en Deusto al igual que su hijo, pero sí ha de afirmar, que si luego pretende repercutirse el coste al otro progenitor, dicha decisión no puede materializarse sin contar con el mismo cuando como es el caso existían otras vías alternativas de menor coste para realizar los mismo estudios. No se trata de cerrar caminos a la formación, sino de que dichos caminos sean los adecuados.

Y en tercer lugar, nos encontramos con que tampoco se ha acreditado de forma mínima que el cambio de carrera a ADE+Derecho obedezca a un fundamento serio y de rigor, de forma que pudiera razonablemente entenderse que era en alguna medida una opción más beneficiosa ó conveniente para el proyecto formativo y posibilidades de desarrollo laboral de Zulima , ni siquiera de una firme convicción de Zulima , y sí sólo la decisión cambiante de la misma.

Por todo ello, sin cuestionar, en abstracto, la obligación de contribuir a los gastos por estudios universitarios de la hija, teniendo en cuenta la particulares circunstancias que concurren en este caso, no puede considerarse acreditado la necesidad de los gastos universitarios que son objeto de reclamación en esta 'litis', y, por ende, procede la estimación del motivo. y, con ello, la del recurso interpuesto por el Sr. Miguel .

Como consecuencia se revoca parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de declarar no haber lugar a la repercutibilidad al Sr. Miguel de cantidad alguna reclamada en concepto de gastos universitarios de Zulima , y, en consecuencia, la ejecución debe continuar sin computar dicha cantidad, esto es, s.e.u.o., por la cantidad de 162 euros, más 48,60 euros en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación en los términos que han quedado expuestos conlleva no se haga especial pronunciamiento de las costas procesales de la alzada ( art. 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Miguel contra el Auto dictado en fecha 27 de Abril de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de San Sebastián en pieza de oposición a ejecución 6/2017; debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la referida resolución, en el sentido de declarar no haber lugar a la repercutibilidad al Sr. Miguel de cantidad alguna reclamada en concepto de gastos universitarios de Zulima , y, en consecuencia, la ejecución debe continuar, s.e.u.o., por la cantidad de 162 euros, más 48,60 euros en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.