PRIMERO.- El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto de fecha 13-10-2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 y Auto de Aclaración de fecha 17 de enero de 2022. Por sentencia de fecha 22-5-2007 se acordó el divorcio del matrimonio formado por las partes, aprobando el Convenio Regulador ratificado por ambos. El matrimonio tiene una hija, nacida el NUM000-2002. En el Convenio Regulador se otorgó la guarda y custodia de la hija, entonces menor de edad, a la madre, con obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 240 € mensuales actualizables con el IPC y, respecto a los gastos extraordinarios se acordó lo siguiente: "Respecto a los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales todos aquellos que sean necesarios o convenientes y que no sean sufragados por los sistemas públicos de salud, el transporte escolar, las clases de música, las clases de natación y cualesquiera otros que a los cuales los progenitores convengan en darles tal naturaleza, los cuales deberán justificarse satisfaciendo cada uno de los progenitores el cincuenta por ciento de su importe." La hija del matrimonio no obtuvo nota suficiente para poder matricularse en el grado de farmacia en una Universidad pública, optando por matricularse en una Universidad Privada, con un coste para el primer curso de 8.960 euros, que ha sido anticipado por la madre. La hija ha arrendado una vivienda en Valencia. En octubre de 2020 el padre, de manera voluntaria, subió el importe de la pensión de alimentos, de los 291 € mensuales que estaba abonando, a la cantidad de 450 € mensuales.
SEGUNDO.- Se alega en el Recurso de Apelación: Infracción de normas y garantías procesales ( artículo 218.2 de la LEC, artículos 24.2 y 120.3 de la CE y artículos 217 y 316.1 de la LEC)), por falta de motivación del Auto y vulneración de la tutela judicial efectiva; error en la apreciación y valoración de la prueba. La parte contraria se ha opuesto al Recurso.
TERCERO.- El Recurso debe ser estimado, pues aunque no se aprecia falta de motivación en el Auto, ya que el mismo contiene la argumentación de las razones que llevan al juez de instancia a adoptar la decisión de desestimar la petición, posibilitando la defensa de las partes en esta segunda instancia, en cuanto a la valoración de la prueba deben ser estimados los argumentos que se exponen en el Recurso de Apelación, al menos en parte. En el Auto se considera que se procedió a formalizar la matrícula de la hija sin contar con el consentimiento del padre y sin haberle informado, pero en el documento nº 20 de los presentados por la demandante junto con su reclamación inicial, consta la comunicación al progenitor de la elección efectuada por la hija y de las circunstancias que la motivaban, como también se reconoce por el interesado en la vista, todo ello antes de formalizar la matrícula; el demandado reconoció que mantiene contacto frecuente con la hija y que quería que continuara sus estudios universitarios. La educación es uno de los conceptos que se incluyen entre los alimentos, incluso para los hijos mayores de edad, cuando no hayan terminado su formación por causas que no le sea imputable. Con la documentación presentada con la demanda ejecutiva se acreditan los trámites realizados para intentar la matrícula en una universidad pública, incluso en otras Comunidades Autónomas, reconociendo el progenitor en el interrogatorio que sabía que su hija incluso volvió a presentarse a la prueba de acceso a la universidad para intentar mejorar su nota, de manera que la decisión de optar por una univesridad privada no obedeció a una elección voluntaria inicial, sino a la necesidad que surgió de imprevistode buscar una opción distinta a la de la universidad pública, se informó al padre, y esa opción tampoco responde a un conflicto de patria potestad, puesto que la hija es mayor de edad. En cuanto a la estipulación sobre los gastos extraordinarios contenida en el Convenio Regulador, no puede considerarse como "numerus clausus", atendiendo a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil y al carácter imprevisible de estos gastos. En ese sentido, se han dictado resoluciones por este sección, a las que se hace mención en la demanda ejecutiva (autos de 29-11-2018 o 1-7-2019), sobre la consideración como gasto extraordinario del correspondiente al primer curso en una universidad privada, en supuestos semejantes al aquí examinado, en el que tras conocer la nota obtenida para acceder a la universidad la misma no permite el acceso a un centro público, lo que lleva a adoptar el gasto sin tiempo para valorar la conveniencia de modificar la pensión de alimentos en un procedimiento de modificación de medidas.
Por lo expuesto, la cuestión termina por centrarse en las posibilidades del progenitor de hacer frente al gasto, en la parte que le corresponde, ya que el mismo reconoce que su situación económica es la que le lleva a oponerse a lo solicitadi. En cuanto a los ingresos del padre, la información obtenida del Punto Neutro Judicial acredita que en el ejercicio 2020 ascendieron a 19.014,16 € netos, lo que supone una media de 1.584 euros mensuales, pero además, examinando la vida laboral del progenitor (folios 92 a 149) y lo declarado en el interrogatorio, esos ingresos han tenido que ser superiores en el ejercicio 2021, donde constan 13 altas en Seguridad Social por contratos a tiempo parcial de uno o dos días, coincidiendo con lo reconocido en la vista en cuanto a los trabajos esporádicos en hostelería, que el demandado compatibiliza con su trabajo habitual, cuando en el año 2020, con el confinamiento y restricciones en la hostelería, únicamente fue contratado en dos ocasiones, mientras en 2019 habían sido 24 los contratos eventuales. Por ello, aún considerando que la situación exige un esfuerzo económico a ambos progenitores, se concluye que el demandado tiene capacidad económica para asumir el gasto que se le reclama, lo que conlleva la estimación del recurso, puesto que ese gasto responde a una necesidad básica de la hija, resultaba imprevisible, tuvo que adoptarse con relativa urgencia y se ha justificado que la hija adoptó todas las medidas razonables que estaban en su mano para intentar evitarlo.
CUARTO.- No procede la imposición de las costas del Recurso, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,
Estimar el Recurso de Apelación formulado por Dª Florinda contra el Auto de fecha 13-10-2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION000, revocando la resolución recurrida y, en su lugar, declarar como gasto extraordinario a abonar por ambos progenitores el correspondiente al pago del primer curso de la hija en el grado de Farmacia en una Universidad privada, cuyo importe total asciende a 8.960 euros.
No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.
Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.
Así por este nuestro auto, contra el que no cabe recurso, del que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
