Auto Civil 92/2022 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 1109/2021 de 04 de mayo del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

1.1 La sentencia núm. 522/2016, de 7 de octubre, dictada en el procedimiento de guarda y custodia núm. 1272/2015 del juzgado de primera instancia, entre otros pronunciamientos, atribuyó a Dª. Juana la custodia del hijo menor común de los litigantes, Alejo, y dispuso, en relación con los gastos extraordinarios del menor que "(e)n cuanto a los gastos que excedan de la atención ordinaria, así como los gastos de libros y material de inicio de curso, logopeda y actividades extraescolares, habrán de ser sufragados por mitad por ambos progenitores".

1.2 En primera instancia la progenitora custodia Sra. Juana ha interpuesto demanda ejecutiva mediante la que reclama al progenitor no custodio Sr. Segundo el pago de la mitad de los gastos extraordinarios del menor en el período comprendido entre el año 2016-2020, por cuantía de 2.782, 60 euros, posteriormente ampliada en 679, 39 euros (suma total 3.461, 99 euros). El juzgado de primera instancia admitió como probado el pago por el ejecutado de 1.084, 67 euros, de modo que redujo el principal objeto de ejecución a 2.377, 32 euros, si bien, tras desestimar íntegramente la oposición del ejecutado, dispuso que la ejecución continuase por importe de 3.461, 99 euros en concepto de principal, más 1.038, 59 euros en concepto provisional de intereses y costas procesales.

1.3 El recurso de apelación del ejecutado Sr. Segundo solicita la revocación íntegra del auto apelado y la estimación de su oposición al despacho de la ejecución y subsidiariamente que se estime la oposición en la cantidad que "se considere probada" (sic.); así como que se revoque la condena al pago de las costas procesales de primera instancia. Se fundamenta, en síntesis, en los siguiente motivos: (i) incongruencia e infracción del artículo 218 LEC; (ii) nulidad del despacho de la ejecución; (iii) error en la valoración de los medios de prueba practicados en primera instancia; (iv) indebida imposición de costas procesales de primera instancia e infracción de los artículos 394 y 561 LEC.

1.4 La ejecutante ha comparecido en segunda instancia, se ha opuesto expresamente al recurso de apelación del ejecutado y ha solicitado la confirmación del auto apelado por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala

2.1 La Sala ha venido admitiendo que el artículo 556 LEC admite el pago -por compensación o no- entre los motivos de oposición al despacho de una ejecución fundada en un título ejecutivo judicial (vid., auto de esta Sala núm. 105/2021, de 21 de abril; ECLI:ES:APT:2021:514 A).

2.2 Debemos precisar, no obstante, que por lo que se refiere a la posible compensación de la pensión alimenticia, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (vid., STS, Sala 1ª, 381/2021, de 7 de junio; ECLI:ES:TS:2021:2329 ), considera que el alimentante no puede oponer la compensación, pero el acreedor de los alimentos sí puede compensar las pensiones atrasadas con la deuda que él tenga frente a su deudor. Quien puede renunciar o transmitir las pensiones alimenticias atrasadas, o el derecho a reclamarlas, puede también oponerlas en compensación. Como precisa la citada sentencia, aunque el acreedor de los alimentos sea un hijo menor, el progenitor acreedor de los alimentos está legitimado para reclamarlos, puesto que está reclamando y oponiendo en compensación unos gastos que debieron ser satisfechos por el otro progenitor, por aplicación de las reglas de pago de tercero ( art. 1158 CC).

2.3 En el caso presente no es objeto de la ejecución el pago o compensación de partidas en concepto de alimentos a favor del hijo menor común de los litigantes, sino el pago de la mitad de los gastos que fueron fijados como extraordinarios en la sentencia de 7 de octubre de 2016, respecto de los que el juzgado de primera instancia ha admitido como probado el pago por el ejecutado de la suma dineraria de 1.084, 67 euros, reducción a la que la ejecutada se ha aquietado en segunda instancia y que es igualmente compartida por la Sala (vid., en este punto, los documentos presentados por el ejecutado en primera instancia con su escrito de 3-3-2021).

2.4 De los diferentes motivos del recurso de apelación interpuesto por el ejecutado, procede acoger favorablemente los consistentes en falta de exhaustividad y error en la valoración de la fuerza probatoria de los medios de prueba practicados en primera instancia, en lo que se refiere a la determinación de la concreta cuantía por la que debe continuar el despacho de la presente ejecución. La Sala, tras una nueva valoración de todo el cuadro probatorio, disiente de la forma en que el juzgado de primera instancia ha realizado el cálculo de dicha cantidad, pero dicho error de cálculo no constituye un motivo de nulidad del despacho de ejecución -alegada en el recurso de apelación, pero no solicitada expresamente en el suplico del mismo-, y cuya constatación, en efecto, habrá de tener el consiguiente reflejo en el capítulo de las costas procesales de ambas instancias. No ha pasado desapercibido para la Sala que la práctica totalidad de los hechos en que se fundamenta el recurso de apelación del ejecutado bien se podrían haber analizado mediante el cauce procesal de aclaración y/o complemento del auto apelado, si bien al derecho del ejecutado convino no hacer uso de dicho cauce procesal, aun cuando pudo y debió hacerlo, al asistirle el presupuesto del gravamen.

2.5 Con carácter preliminar la Sala aprecia que el auto apelado incurre en incongruencia interna, pues si bien admitió como probado el pago por el ejecutado de 1.084, 67 euros, finalmente y sin exteriorizar argumento alguno que lo justifique, dispuso que continuase el despacho de la ejecución por 3.461, 99 euros en concepto de principal, y por lo tanto sin incluir aquella deducción. Ahora bien, no es menos cierto que, como acabamos de indicar, el apelante bien pudo haber solicitado la aclaración del auto apelado en este punto, pero a su derecho convino no hacerlo ( art. 247 LEC). Por consiguiente, nuestro cálculo inicial habrá de principiar con la cuantía, en concepto de principal, de 2.377, 32 euros.

2.6 La primera partida que discute el recurso de apelación es la relativa a la ayuda económica por hijo a cargo, concedida por la administración pública autonómica, por importe de 372, 17 euros, de 27 de julio de 2016, que ha sido incluida como gasto extraordinario en el bloque documental núm. 3 de la demanda ejecutiva, relativo al curso 2016/2017. Sobre dicha partida el auto apelado no ha proporcionado razonamiento alguno, como tampoco lo ha hecho el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la ejecutante. Nos encontramos ante una partida que no es gasto (pasivo) sino un ingreso (activo), por lo que debe ser excluida al no ser gasto extraordinario (ni necesario ni no necesario), amén de que, en todo caso, aunque lo fuera, debe quedar excluida por ser de fecha anterior a la sentencia de 7 de octubre de 2016. Así las cosas, con dicha exclusión, el principal queda reducido a 2 005, 15 euros.

2.7 La segunda partida que discute el recurso de apelación es la relativa a la inclusión por duplicado de la mitad del gasto de psicopedagogía formalizado mediante la factura núm. NUM000, de 19 de julio de 2019, por importe de 210 euros. Sobre esta partida duplicada, y por tanto erróneamente incluida, tampoco se pronuncia de forma específica el escrito de oposición al recurso de apelación de la ejecutada ni el auto apelado. La Sala ha podido comprobar que dicha partida, en efecto, ha sido incluida indebidamente dos veces, la primera en el bloque documental núm. 6 de la demanda ejecutiva y la segunda en el documento núm. 1 del escrito de ampliación de la demanda ejecutiva de 10 de noviembre de 2020. Además, el documento núm. 4 de los presentados por el ejecutado con su escrito de 3-3-2021, prueba de modo suficiente que dicha suma de 210 euros (sobre un total de 354, 81 euros) ya fue abonada por el ejecutado. Con dicha exclusión, el principal queda reducido a 1.795, 15 euros.

2.8 En relación con la factura por la actividad de natación núm. NUM001, de 29 de abril de 2016, obrante al documento núm. 1 del escrito de oposición al despacho de la ejecución, la sola presentación de esta factura no prueba que el ejecutado procediera a su efectivo abono, total o parcial, por lo que la mitad de su importe (33, 05 euros), debe mantenerse como pendiente de pago a cargo del ejecutado.

2.9 Por lo que se refiere a los gastos por clases de inglés, incluyendo material docente al efecto, los documentos 15 a 19, ambos inclusive, del escrito de oposición al despacho de la ejecución, que llevan por rúbrica "ticket", no prueban que en todo o en parte hayan sido efectivamente abonados por el apelante, por lo que también habrán de mantenerse como pendientes de pago a cargo del ejecutado, que debió probar la identidad del pagador, la forma y fecha de pago, y los referidos documentos son insuficientes a tal efecto.

2.10 Deben ser excluidos del despacho de ejecución, dado que no forman parte del contenido material del título ejecutivo, único objeto de este procedimiento, los gastos reclamados por la ejecutante anteriores a la sentencia que constituye el título ejecutivo, de 7 de octubre de 2016, y por lo tanto hay que excluir 160, 55 euros, lo que reduce el principal de la ejecución a 1.634, 60 euros.

2.11 Deben ser igualmente excluidos, por cuanto exceden del ámbito de los gastos extraordinarios, los gastos causados en fechas de 13-4-2017 (6, 45 euros), 25-3-2017 (5, 48 euros), 7-4-2017 (7, 50 euros) y 13-4-2017 (14, 38 euros). Se reduce con ello el principal objeto de ejecución a 1. 600, 79 euros.

2.12 Por lo que se refiere a los gastos que traen causa de la prestación de asistencia por psicólogo, logopeda, oftalmólogo y dentista, son gastos extraordinarios necesarios respecto de los que la Sala ha razonado en reiteradas ocasiones que basta el conocimiento suficiente por el progenitor no custodio y dicho conocimiento suficiente puede ser expreso o tácito. Asimismo, el gasto en logopeda está expresamente definido por la sentencia de 7-10-2016 como gasto extraordinario. Además, es un hecho notorio, y por tanto está exento de prueba, que tales gastos no están cubiertos -o no lo están en su totalidad- por el sistema público de salud. Por consiguiente, el abono de la mitad de los mismos se mantiene a cargo del apelante, hecha abstracción de aquellos gastos que ya han sido excluidos por haber resultado probado su pago mediante los documentos acompañados con el escrito del apelante de 3 de marzo de 2021.

2.13 Sentado todo cuanto precede, todas las restantes cuestiones aducidas por el recurso de apelación, como son, entre otras, las atinentes a las discrepancias sobre la forma del ejercicio de la custodia por la ejecutante, exceden del ámbito objetivo de la oposición a la ejecución, y no son motivos de oposición; sin perjuicio de que el apelante pueda, si a su derecho conviniese, alegarlas en el proceso correspondiente, que no es desde luego el presente. Tomando en consideración el pago por el apelante de 1.084, 67 euros, así como las precisiones anteriores, el despacho de la presente ejecución debe continuar por una suma dineraria en concepto de principal por importe de 1. 600, 79 euros, lo que conlleva la estimación parcial de la oposición al despacho de la ejecución y la supresión de la condena al pago de las costas procesales de primera instancia.

SEGUNDO.- Costas procesales y depósito para interponer el recurso de apelación

2.1 La estimación del recurso de apelación conlleva que no realicemos mención especial sobre las costas procesales de segunda instancia.

2.2 Devuélvase a la parte apelante e depósito en su caso constituido para interponer el recurso de apelación.