Auto Civil 112/2022 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 42/2022 de 25 de mayo del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

1.1 El recurso de apelación del ejecutado Sr. Secundino impugna los pronunciamiento del auto apelado consistentes en atribuir la consideración de gasto extraordinario necesario a libros de texto y material escolar, respecto de los que la ejecutante le reclama el abono de la mitad de su importe (768, 97 euros); así como a la vacuna "BEXSERO", respecto de la que la ejecutante le reclama también el abono de la mitad de su importe (53, 07 euros).

1.2 Al recurso de apelación del ejecutado se ha opuesto expresamente la parte ejecutante, que ha solicitado la confirmación del auto apelado por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala

2.1 Con carácter preliminar hemos de advertir que la Sala ha procedido a revisar la tramitación de la primera instancia del presente incidente y concluye que la ejecutante Sra. Yolanda no interpuso demanda con fundamento en el artículo 776.4º LEC sino una genuina demanda ejecutiva, como se desprende de la lectura de los hechos y de los fundamentos jurídicos de la misma, a lo largo de ocho páginas de extensión. No obstante lo cual, el juzgado de primera instancia ha tramitado dicha demanda con arreglo al incidente contradictorio del artículo 776.4º LEC, según resulta de lo dispuesto por las diligencias de ordenación de 13-12-2019 y 13-2-2020, entre otras, a las que las partes se aquietaron y sin que hayamos localizado el dictado de ninguna resolución judicial que enmendara aquellas resoluciones procesales. Sea como fuere, por así exigirlo el principio de protección efectiva del superior interés del menor Juan Manuel, que rige en este incidente, y a fin de evitar dilaciones indebidas, pues la demanda ejecutiva se interpuso en fecha de 14-11-2019, procederemos a resolver de forma conjunta todos los puntos que se presentan como controvertidos en esta instancia, esto es, tanto la discusión sobre la clasificación de ciertos gastos como ordinarios o extraordinarios cuanto su cuantía, para que la tramitación de la presente ejecución pueda continuar lo antes posible.

2.2 El primer punto controvertido que el recurso de apelación del ejecutado somete a la consideración de la Sala es el relativo a cómo se han de clasificar (o qué consideración han de tener) los gastos en libros y material escolar del menor Juan Manuel, hijo común de los litigantes, que cuenta en el momento actual con catorce años de edad. Este primer motivo del recurso de apelación habrá de ser acogido favorablemente.

Nuestra sentencia núm. 355/2013, de 2 de octubre, dictada en el rollo de apelación núm. 551/2012, suprimió, y así lo razonó su fundamento jurídico primero, la enumeración o listado de gastos extraordinarios que había realizado la sentencia núm. 34/2012, de 13 enero, dictada por el juzgado de primera instancia en su procedimiento contencioso de guarda y custodia núm. 284/2011. Dicha sentencia fue aclarada por nuestro auto de 4-11-2013, que estimó la petición de aclaración y/o subsanación que había deducido el aquí apelante. Y aunque ni el fallo de nuestra sentencia ni la parte dispositiva del auto que la aclara incluyan expresamente una mención sobre la supresión de dicha enumeración o listado de gastos extraordinarios, dicha supresión se deduce sin dificultad del fundamento jurídico primero de nuestra sentencia, lo cual es conforme con el artículo 209.4ª LEC.

Por lo tanto, nuestra sentencia mantuvo la obligación de que ambos progenitores abonen por mitad los gastos extraordinarios del menor Juan Manuel, pero suprimió su enumeración. Por tanto, la Sala disiente de lo indicado en el razonamiento jurídico segundo del auto apelado, pues aquel listado de gastos extraordinarios dejó de estar vigente por mor de nuestra sentencia, que por lo demás no hizo sino reflejar el criterio consolidado de la Sala conforme al cual no es conveniente realizar una enumeración de los gastos extraordinarios de los menores, pues son muy variados y la casuística respecto de cada menor es infinita.

Así las cosas, partiendo de la supresión antedicha, como razona la sentencia ECLI:ES:TSJCAT:2020:6373, los gastos en libros de texto y en material escolar son gastos ordinarios, pues se generan al comienzo de cada curso escolar; son gastos previsibles y de devengo periódico, y deben estar cubiertos por la pensión alimenticia. En el caso presente, en efecto, los gastos a que se refieren los documentos 7 y siguientes de la demanda ejecutiva, reclamados en concepto de libros y material escolar, son los propios de cada curso escolar. Por tanto, debe excluirse de la presente ejecución la suma dineraria de 768, 97 euros.

2.3 El segundo punto controvertido que somete a la consideración de la Sala el recurso de apelación del ejecutado es el relativo a cómo se ha de clasificar el gasto realizado por la ejecutante, como progenitora custodia, en la aplicación de una vacuna a Juan Manuel, consistente en la vacuna "BEXSERO", indicada frente a la meningitis de tipo B. El apelante considera que se trata de un gasto extraordinario no necesario para cuya adquisición no prestó su consentimiento y que debe ser abonado únicamente por la ejecutante.

Este segundo motivo del recurso de apelación será desestimado.

De entrada la Sala constata que el recurso de apelación parece aquietarse a que dicho gasto sea considerado como extraordinario, según se desprende del comienzo de la página 8 del mismo: "(...) Por tanto, aunque la vacuna bexero tiene la naturaleza de gasto extraordinario (...)".

Nos encontramos ante un gasto extraordinario necesario, pues se trata de un gasto médico que no puede ser calificado de previsible al no estar incluido en el calendario de vacunación obligatoria del sistema público de salud, si bien su adquisición y aplicación requieren inexcusablemente de una previa autorización y prescripción facultativa. Como gasto extraordinario necesario basta el conocimiento suficiente del progenitor no custodio, el cual, consideramos que concurre según lo manifestado por el apelante durante su interrogatorio en el acto de la vista oral celebrada en primera instancia en fecha de 11-11-2020 (vid., sobre este punto, min. 11:13 a 11:15), pues reconoció que se le comunicó la aplicación de dicha vacuna y no procedió temporáneamente en los términos del artículo 236-11.6 CCCat.

En conclusión, la suma de 53, 07 euros sí habrá de mantenerse en el despacho de la ejecución.

2.4 Es por todo cuanto la Sala viene de razonar por lo que procederemos a estimar en parte el recurso de apelación del Sr. Secundino, con la consiguiente revocación parcial del auto apelado, que será modificado para detraer de la cantidad de 1.303, 28 euros, que había sido fijada en el mismo en concepto de principal, la suma de 768, 97 euros, de modo que el despacho de la ejecución habrá de continuar por una suma, en concepto de principal, de 534, 31 euros.

TERCERO.- Costas procesales y depósito para interponer el recurso de apelación

3.1 La estimación del recurso de apelación conlleva que no realicemos mención especial sobre las costas procesales de segunda instancia.

3.2 Devuélvase a la parte apelante e depósito en su caso constituido para interponer el recurso de apelación.