Auto Civil 86/2022 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 1132/2021 de 02 de marzo del 2022

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1-1 Brevemente, y en lo que ahora interesa, los antecedentes fácticos para la resolución del recurso son los siguientes.

a) En virtud de sentencia de divorcio de fecha 12 de mayo de 2004 se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor a la madre , se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre y se estipuló el pago por mitades de los gastos extraordinarios.

b) El hijo común ha alcanzado la mayoría de edad y convive con su madre y .tras terminar el bachillerato, realizó una preinscripción universitaria , pidiendo plaza en primer lugar en universidades públicas y seguidamente en otra privada

C) Al no alcanzar la nota de corte necesaria para acceder a la universidad pública, se ha matriculado en una universidad privada, cuyo coste mensual ascendía en el año 2017 a la suma de 608 euros mensuales.

d) la madre ha pagado la matricula y las cuotas mensuales correspondientes al curso 2017-2018, salvo la correspondiente al mes de septiembre, que pagó

1-2 La madre ha presentado demanda de ejecución pidiendo que previamente se celebre la comparecencia prevista en el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que se declare el carácter de gasto extraordinario de la universidad privada.

1-3 Convocada comparecencia, el apelante se opuso , alegando que los gastos de universidad no están comprendidos en el convenio regulador, que no son gasto extraordinario sino ordinario, que no hay ni requerimiento ni consentimiento previo, que en todo caso debe pagar la universidad el propio hijo y , para terminar, cosa juzgada

1- 4 El auto consideró que los gastos de universidad privada tienen naturaleza de gasto extraordinario . Para alcanzar este resultado razonó del modo siguiente.

En primer lugar, declaró probado que los gastos derivados de la matriculación y cuotas mensuales de la educación privada del hijo común- en cualquiera de sus etapas-, no se encontraban regulados dentro del concepto de pensión alimenticia, ni en el convenio suscrito que dio lugar a la separación,ni en el posterior acuerdo recogido en la sentencia de divorcio. En segundo lugar, consideró probado que se realizó la prescripción universitaria, optándose entre otros, por el centro San Isidoro -se hace constar en la citada solicitud que los gastos podrían ser superiores a los de un Centro Público- y que se realizó la matrícula en dicho centro, y el abono por el apelante de la cantidad de 305,50 €.

Sentado lo anterior, concluyó que el pago de la cuota de septiembre es un acto propio que vincula al apelante. Además, declaró que el resto de motivos no puede tener favorable acogida.

En concreto , que la existencia de un saldo en la C/C del hijo, no implica su independencia económica, desconociéndose el origen del citado saldo- 3127 € en el año 2017-, que puede obedecer a ahorros , o importe de becas.

Y Que, en cualquier caso , de existir independencia económica ello debería ser objeto de un proceso de modificación de medidas.

Por último, en cuanto a la existencia de cosa juzgada, al existir un proceso de modificación de medidas 1065/2017, seguidos en este juzgado, se aporta sólo la contestación efectuada por la hoy parte actora, de la que no se puede concluir sin más , la existencia de dicha excepción procesal.

1-5 Se interpone recurso de apelación , en el que se hacen valer los motivos siguientes:

"SEGUNDO- nulidad de actuaciones por falta de práctica de pruebas

TERCERO- falta de motivación y error en la apreciación del convenio regulador, sobre el carácter de extraordinario de los gastos universitarios privados.

CUARTO.- Error en la motivación y vulneración de doctrina para el presente caso conformar el concepto de gasto extraordinario no se ha acudido a la doctrina que este propio juzgado aplica entre otros a esta parte en otro asunto.

QUINTO.- error en la aplicación del artículo 152 del Código Civil . Error en la apreciación del documento aportado por esta parte relativo al extracto bancario del hijo de mi cliente y sobre la apreciación de los gastos extraordinarios como subsidiario en relación con el patrimonio del solicitante.

SEXTO- Error en la apreciación de lo que es una preinscripción universitaria y sobre la apreciación del hecho de que mi cliente redactara la preinscripción y la aplicación de la doctrina de los actos propios.

SEPTIMO- Omision por el Juzgado de la resolución sobre la proporcionalidad de los gastos

OCTAVO- Error sobre la motivación de cosa juzgada efectuada por el Juzgado.

NOVENO. Error material en el importe que supuestamente debe abonar mi mandante"

SEGUNDO- inexistencia de cosa juzgada

En primer lugar, se opone que la cuestión fue resuelta en procedimiento seguido entre las partes, sobre modificación de medidas y que , por tanto, existe cosa juzgada.

En concreto, alega que la apelada pidió que se resolviera sobre este punto, formulando reconvención.

Sin embargo, la sentencia de instancia, confirmada por este Tribunal, solo entró a resolver sobre la modificación de medidas pedida por el ahora apelante, que fue desestimada integramente. Es decir, no hay ningún pronunciamiento sobre la pretendida reconvención.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2022, por citar solo la más reciente, recuerda la doctrina tradicional sobre la cosa juzgada y sus consecuencias:

" La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC ), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, reguladas en el art. 222 LEC . La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo, cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo y 411/2021, de 21 de junio ).

La cosa juzgada material cumple una triple finalidad: a) que no se vuelva a discutir lo que ya ha sido decidido, a los efectos de impedir que las cuestiones controvertidas permanezcan indefinidamente enquistadas y en situación de latencia; b) para impedir que un nuevo proceso se tramite o se desarrolle procedimentalmente para satisfacer una función ya cumplida y definida previamente por la jurisdicción; y c), por último, evitar sentencias contradictorias (sentencia del Tribunal Supremo - STS- 411/2021, de 21 de junio )."

Por lo tanto, si ninguna resolución judicial ha resuelto la cuestión que ahora se suscita no es posible considerar que exista cosa juzgada, aunque se hiciera alusión a la misma en un escrito de parte.

TERCERO- inexistencia de causa determinante de la nulidad de actuaciones

3-1 En primer lugar, se rechaza expresamente la denuncia sobre la falta de motivación de la resolución recurrida.

En efecto, el auto contiene una doble motivación. La primera , interna, razona porque el coste de universidad debe ser considerado gasto extraordinario a la vista de la doctrina existente sobre este punto.

La segunda justificación, externa, valora las premisas fácticas con detalle para apreciar si concurren los presupuestos del gasto extraordinario.

Por tanto, la motivación supera ampliamente los estándares mínimos exigidos por la jurisprudencia constitucional, que no imponen una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, y sí únicamente una respuesta judicial argumentada en derecho.

Que la recurrente considere incorrecta la argumentación es cuestión que nada tiene que ver con el defecto de carencia de motivación, que es la infracción legal que se denuncia en el recurso. No es sino otra forma de decir lo mismo agregar que no se ha infringido el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3-2 En segundo lugar, se rechaza la pretensión de que se anulen las actuaciones por falta de práctica de prueba pertinente, en concreto la averiguación patrimonial tanto de la apelada como del hijo común.

El recurso se desestima. Tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 el derecho a la prueba no es ilimitado y no toda denegación de prueba causa indefensión:

"Ahora bien ( STS 27 septiembre 2012, Rc. 1981/2009 ), como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de Julio de 2010, Rc 1914/2006 , y 29 de noviembre de 2010, Rc. 361/2007 , para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa

que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). [...] debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio , FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre , FJ 3)."

En nuestro caso, el convenio fija que los gastos extraordinarios se pagarán por mitad y ese pronunciamiento no puede alterarse en este incidente siendo preciso acudir a un procedimiento de modificación de medidas. No es sino otra manera de decir lo mismo, agregar que es indiferente ahora conocer el patrimonio de la madre. En cuanto al hijo, consya ya en autos que tiene una cuenta corriente con unos 3.000 euros , por lo que , admitido que no tiene otros bienes, no es útil practicar una averiguación patrimonial completa.

Estas consideraciones llevaron al rechazo de la petición de prueba en el rollo y ahora se reproducen, evidenciando que no se ha causado indefensión alguna con la correcta denegación de prueba.

CUARTO.-desestimación del recurso en cuanto al fondo del asunto.

4-1 Entrando en el fondo del asunto, es decir, la consideración o no como gasto extraordinario del coste de la universidad privada, partimos de una premisa fáctica: la matricula en dicho centro vino motivada por la insuficiencia de las notas del hijo común para acceder a la universidad pública, que fue la primera opción.

De este extremo se desprende que la matricula es ajena a la voluntad de la madre o del hijo y que ha venido impuesta por las circunstancias.

En segundo lugar, se desprende el carácter de imprevisible del gasto extraordinario , puesto que , solo tras el rechazo de la solicitud de acceso a la universidad pública, se comunica al hijo que puede matricularse en una privada. Es decir, no puede alegarse que el gasto pudo preverse y que debió acudirse a un procedimiento de modificación de medidas. De hecho, si se hubiera hecho así, el transcurso del tiempo necesario para obtener resolución firme hubiera perjudicado gravemente no solo a la formación académica del hijo sino a las expectativas del apelante , puesto que el retraso en la formación de su hijo y correlativa incorporación al mercado laboral supone un incremento de pago de la pensión alimenticia.

4-2 Llegados a este punto, debemos añadir que el gasto en universidad puede ser considerado necesario si responde a las expectativas familiares y las previsiones de los progenitores. En este caso, ha quedado claro que ambos padres estaban de acuerdo en que el hijo cursara bachillerato, realizara la EBAU y se matriculara en la universidad. Todos estos hechos tuvieron lugar con el conocimiento y consentimiento de los padres, de lo que puede deducirse sin dificultad que , en su representación mental, los estudios universitarios se presentaban como necesarios en el proceso de formación de su hijo.

4-3 En tercer lugar, debemos valorar que la pensión alimenticia pagada por el padre ronda los 400 euros , por lo que si se considera que el pago de la cuota de universidad- sobre los 300 euros- está incluido dentro de aquella, se llegaría al absurdo de que sería tan solo la madre la que haría frente a la manutención del hijo, contraviniendo no solo

lo dispuesto con carácter general en nuestro ordenamiento sino también lo pactado en convenio.

4-4 No se trata de un gasto periódico, en tanto sólo durará lo que dure la licenciatura.

4-5 Rechazamos también las alegaciones del recurso sobre la falta de consentimiento del apelante. En primer lugar, porque coincidimos con el auto apelado en que el pago por parte del padre de la primera cuota correspondiente al mes de septiembre revela inequivocamente la conformidad con el gasto extraordinario .

Tal y como señala el auto apelado, el grado de judicialización de las relaciones entre los litigantes ( solo en esta segunda instancia han tenido ya quince procedimientos) no permite aceptar que el apelante firmara ni pagara cantidad alguna por error o despiste. Se considera probado que el padre aprobó el acceso a la universidad privada.

En todo caso, a falta de esta conformidad, esta resolución judicial adoptada en la forma prevista en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil suple su falta.

4-6 Para terminar , debemos ratificar lo razonado en el auto apelado acerca del hecho de que el hecho de que el hijo tenga algún dinero en una cuenta corriente ( con el que podría pagar quizás cinco meses de universidad) no es razón para eximir al padre del pago de la mitad de los gastos de formación de su hijo.

Valoramos que el apelante no alega expresamente, ni prueba, la insuficiencia de medios para afrontar este gasto.

4-7 Finalmente, rechazamos que exista un error de suma en el cálculo de la cantidad a satisfacer , verificado el coste de la universidad

Todo ello lleva a la desestimación del recurso

QUINTO.- costas

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil