Auto Civil 254/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 749/2022 de 16 de junio del 2022

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia por la que en incidente de gastos extraordinarios seguido a virtud de lo dispuesto en el art. 776.4 LEC, se declaran como gastos extraordinarios tenidos por la hija mayor de edad, todos los solicitados, esto es, los gastos de la Academia DIRECCION001 y matrícula y tasa de selectividad, así como los correspondientes a la matrícula de la Universidad privada, alquiler de piso para alojamiento y compra de un ordenador portátil para el desarrollo de tales estudios superiores, no admitiendo no obstante que el 50% de las tres últimas partidas referidas deba ser abonadas por el progenitor no custodio, al no haberse recabado su consentimiento, razón por la que se opuso alegando la falta falta de medios para que la hija cursara estudios en una universidad privada y la existencia de otras posibilidades más económicas para que aquella completase su formación y no haber sido consultado siquiera en la compra del portátil, cuyo precio se estima además elevado, se alza la representación procesal de la actora esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, aduciendo que del resultado de la misma se puede inferir que por la nota obtenida en selectividad no podía cursar los estudios de criminología en Universidad Pública, accediendo por ello a una privada pero de las más económicas, la Universidad Católica de Murcia, con el alojamiento también más económico que supone el alquiler de un piso entre varios estudiantes, de todo lo cual tenía conocimiento por estar informado, era consciente y estaba de acuerdo el demandado, sin que realmente se opusiera, condicionándolo a la concesión de beca.

En cualquier caso y con carácter subsidiario, solicita que el demandado asuma el 50% de los gastos de manutención y alojamiento, pues con independencia de estudiar en Universidad Pública o Privada, había de hacerlo fuera del lugar de residencia -Granada o Córdoba-

Por lo que se refiere al ordenador, el demandado admite su necesidad pero discrepa del importe del adquirido, de modo que al no ser el precio de 576 € desproporcionado, sino al contrario muy ajustado teniendo en cuenta los precios medio, debió también incluirse.

Por su parte la representación procesal del demandado, estima correctos los razonamientos que fundan la resolución de instancia, sin que se acredite la concurrencia de error alguno en la valoración de la prueba, en tanto que es cierto que por sus dificultades económicas no estuvo de acuerdo en que los estudios se cursaran en Universidad Privada e incluso que hubiera de hacerlo fuera de DIRECCION000, salvo que se procediera a la venta de la vivienda familiar para cubrir tales gastos, máxime cuando según mantiene Criminología se puede cursar en DIRECCION002 de manera semipresencial, mismo régimen de la Universidad de Murcia.

En cuanto a los gastos de estancia, mantiene que con la pensión alimenticia y la beca obtenida, quedan suficientemente atendidos. Manteniendo finalmente respecto del ordenador, que admitiendo su carácter extraordinario el mismo se compró sin su anuencia.

SEGUNDO.- Centrado así pues el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, habremos de partir como ya poníamos de manifiesto en sentencia de 17-1-14 y resaltan entre otras muchas a título de ejemplo, la SAP de Pontevedra, Secc. 6ª de 22-11-13 o la SAP de Alicante, Secc. 4ª de 31-10-13, la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 Cc, esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al "status" familiar, de modo que los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica).

Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios a España o el extranjero, clases particulares de refuerzo, culturales, musicales, adquisición de instrumentos musicales, etc.).

En consecuencia, como mantiene la generalidad de las AA.PP. y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 Cc, la regla general será que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente; solo excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos contraviniendo lo dispuesto en el art. 158 Cc, y, en general, el principio del "favor filii" y la normativa sobre protección de menores, los gastos inaplazables o urgentes y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori" si concurriere discordia entre los obligados, de modo que en tal sentido no basta con la simple comunicación y posterior justificación ( SAP de Barcelona, Secc. 12 de 20-11-13, SAP de Tarragona de 22-11-13 y SAP de La Coruña de 22-11-13, entre otras).

Por otro lado, también aclarábamos, que en lo que se refiere concretamente a los gastos de uniforme, libros y material escolar, de corte común a los aquí reclamados, debe significarse la falta de unanimidad en la doctrina de las AA.PP. para conceptuarlos como gastos ordinarios o extraordinarios, siendo así que aun partiendo de que lógicamente se incluyen en los primeros los previstos en los arts. 91, 93 y 142 Cc, como antes exponíamos como los imprescindibles para la atención de los hijos, la STS de 26-10-11, amplía tal concepto a todos aquellos que los progenitores, durante la convivencia, hubiesen acordado que formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación o divorcio, de modo que lo que para unos es ordinario para otros será extraordinario.

No obstante, se coincide en que el gasto extraordinario lo será no sólo por su carácter inusual e imprevisible, sino también por su excepcionalidad por su anómala cuantía, ponderada en relación con la cantidad abonada en concepto de alimentos, de modo que los gastos del inicio del curso escolar -uniforme, libros, material escolar, etc.- podrán ser ordinarios o extraordinarios en cada caso concreto, atendiendo además de al quantum de la pensión alimenticia, a la economía del progenitor custodio y el importe de su desembolso, siempre que se estimen necesarios para la formación y por ende desarrollo del menor, ya se trate de gastos de formación básica, ya sean gastos de una formación complementaria.

TERCERO.- A la luz de dicha doctrina pues, no se discrepa aquí en cuanto a la calificación de gastos extraordinarios de ninguno de los reclamados, sino a la procedencia del abono del 50% reclamado por la ejecutante, en tanto que se mantiene que los referidos a la Universidad Privada, sí fueron comunicados y consentidos por el ejecutado, pero es así que hemos de coincidir con la Juzgadora de instancia, en que realmente no fueron consentidos, pese a que el apelado tuviera conocimiento de que su hija quería cursar el grado de criminología y que lo quería hacer además en la Universidad privada de Murcia -al parecer por estar estudiando allí sus primos-.

Así se infiere de los whatsapps que se aportan como doc. nº 4 en el escrito de oposición y también por la apelante, que transcribimos literalmente.

Concretamente, el correspondiente al 23/8/19 22:54 - la apelante escribe: " Marí Jose Ex: La mitad de los gastos sería 275€, tu le pasas de manutención 180€, se que le has dicho que no le vas a dar ni un euro más, lo cual la tiene muy agobiada, estamos hablando de 95€ más al mes de diferencia y tu hija se va a la universidad. Cómo padres que somos y por el esfuerzo y responsabilidad de Dulce creo que se lo merece. Todo sea por la tranquilidad y felicidad de nuestra hija haciendo la carrera que quiere. Espero tu respuesta, piénsatelo.

Y a lo anterior contesta el apelado el 26/8/19 14:15: "Buenas Vamos a esperar a ver si le dan la beca. .... con la pensión tuya y mía + la beca creo q habrá suficiente Es posible q no den la beca x el 20% del total de las fincas heredaras de tu padre así como la cantidad q recibiste en € .... todo dependerá de la declaración En el caso de q no diesen la beca se podría vender la casa q tengo al 50% y de ahí sacar todo lo q necesita Es muy buena opción Piénsatelo por el bienestar de tus hijas. ... por q creo q hasta ahora no has hecho demasiado ..... empezando por denunciarme por malos tratos y saliendo absuelto.

Del intercambio de mensajes en los que pretende apoyarse el consentimiento, no se puede colegir por tanto que el ejecutado lo prestara su conformidad, más bien al contrario, lo que se expresa es el ofrecimiento de varias alternativas, la primera, que le dieran la beca a la hija y fuese suficiente con la pensión alimenticia aportada por cada progenitor hasta el momento y en otro caso, que estaba dispuesto a la venta de la vivienda familiar y destinar el precio a los estudios universitarios de la hija, pero no que lo estuviese a abonar la matrícula de una Universidad Privada tan cuantiosa, por mucho que sea de las más económicas, en relación con su capacidad económica, y es que según sentencia de este Tribunal dictada en apelación con fecha 17-11-17 R.A. nº 877/17 en el procedimiento de divorcio contencioso seguido, se hacía constar que los ingresos mensuales del Sr. Antonio eran de unos 1.400 € por unos 1.000 de la apelante, no le permitían hacerse cargo de tales gastos cercanos a los 4.000 €.

Lo mismo se puede decir de los gastos de manutención y alojamiento que se reclaman en su caso de forma subsidiaria, pues además de que tanto estos como los anteriores, como se alega, podían haberse evitado por más que se trate de justificar la necesidad ineludible de cursar estudios en la Universidad Privada por la baja nota de corte obtenida en selectividad; baste comprobar el listado de Universidades Públicas aportadas por el apelado -más de 35- y constatar que muchas de ellas o no piden nota de corte o esta escasamente ronda los 6 puntos; o la posibilidad también acreditada de cursar los mismos estudios en la localidad de DIRECCION002 a través de la UNED, que no precisa de esa nota de corte, para concluir que tal necesidad no es tal.

Por otro lado, una cosa es que los progenitores hayan de procurar la formación integral de los hijos y otra es que por la asimetría de su capacidad económica, uno de ellos pueda vincular al otro a efectuar desembolsos por encima de sus posibilidades - art. 146 Cc-, cuando como ocurre en el supuesto de autos, se pueden facilitar los mismos estudios superiores sin tener que efectuar desembolsos que pudieran dar lugar a que el alimentante tuviera dificultades para atender sus propias necesidades, y cuando además esos gastos de alojamiento y de manutención extraordinarios no tendría que devengarse al haber acogido otras opciones como las expuestas, y que en todo caso, como se alega de contrario, incluso podrían ser suficientemente sufragados por la beca finalmente obtenida de 2.466,36 €, más la pensión que deben ambos progenitores sin exigir otra aportación.

En resumen, si la madre ha optado por que la hija curse los estudios universitarios en las condiciones expuestas sin el consentimiento del padre porque ella al parecer puede hacer frente a dichos gastos, según se infiere del contrato de arrendamiento de fincas rústicas de 20-5-19 por una renta de 26.000 € anuales, en el que figura como arrendadora DIRECCION003 CB constituida por la madre, sus hermanos y ella, o del cuaderno particional por la herencia del padre según el cual le correspondieron bienes por importe de 105.194,44 €.

En el mismo sentido nos pronunciábamos ya en sentencia de 15 de marzo de 2.015, R.A. 2/15, dictada en procedimiento de modificación de medidas, en la que razonábamos "Ahora bien, lo que ocurre es que aun siendo deseable el que los hijos pudieran completar siempre una formación superior para su futuro, ello no siempre es posible atendidas las posibilidades económicas de los progenitores, siendo así que no sólo aquellas necesidades de educación será el único parámetro a tener en cuenta, sino también y en combinación con las mismas, esa capacidad económica para fijar la cuantía de la pensión o como aquí se pretende el incremento de la misma, sin que lógicamente éste se pueda acordar a costa de la desatención de las necesidades de subsistencia del alimentante".

Finalmente, lo mismo se puede mantener respecto de los gastos de ordenador portátil, comprado para auxiliar esos estudios superiores y de cuya necesidad no se duda, pero lo que si queda claro es que dicha compra nunca fue consensuada como debió y tampoco se justifica que el precio de 575 € sea el normal del mercado para cubrir tales necesidades o excede de las mismas.

Por todo ello y por las propios razonamientos de la resolución recurrida, procede desestimar la apelación interpuesta.

CUARTO.- Habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento de ejecución en el que nos encontramos y atendiendo a los distintos criterios que pudieran existir entre las AA.PP, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.