Auto Civil 103/2022 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1209/2021 de 06 de abril del 2022

PRIMERO.- A). La apelación se basa en alegar: Antecedentes: Se pide el reconocimiento de gasto extraordinario de la hija llamada Ofelia respecto de la mitad de lo abonado en Centro de Fisioterapia y por el carnet de conducir y de la hija llamada Paulina la misma proporción de lo abonado por la madre por ordenador Lenovo y por la clínica podológica, en total 682,48€.

1º. Error al valorar la prueba documental por parte de la juzgadora, en tanto que consta un ingreso del padre a cuenta en el que hace constar carnet Ofelia, con lo que está admitiendo que reconoce ese gasto, esto es, que lo conocía y lo aprobaba. El ingreso que realizó a cuenta del mismo fue 200 euros, por lo que quedan por abonar 494,98€.

En cuanto a la fisioterapia, está reconocida como gasto extraordinario en el convenio, por lo que debe ser asumido por el padre.

Por lo que respecta a la otra hija y en lo que tiene que ver con el ordenador se trata de una herramienta útil y necesaria para su aprendizaje y el gasto de podologia (quiropodia o retirada de callosidades y alteraciones en la uñas), es un gasto urgente y necesario, no siendo necesario el consentimiento del padre para que nazca la obligación de afrontarlo.

2º. Error en la aplicación del Derecho en tanto que no se ha tomado en consideración en el auto el interés superior de las hijas, siendo urgentes y necesarios lo que se refieren a fisioterapia y podología. Añade que el carnet de conducir es un gasto necesario que ha sido hecho con conocimiento y aprobación del padre.

B). La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, ya que la parte contraria se limita a hacer una interesada valoración del resultado probatorio. No se discute que se haya realizado el gasto por la madre, lo que se alega como impedimento para el pago de la mitad por parte del padre, ha sido que no se haya comunicado con antelación al padre, ni se haya hecho intento de consensuarlos, a lo que añade que respecto de la fisioterapia y los de podología, no consta estar prescritos por un médico como recoge el convenio, y en lo que respecta al carnet de conducir que debe ser un gasto ordinario en tanto que previsible. En cuando al ordenador de la hija llamada Paulina, se trata de un gasto no necesario, se adquirió otro para su hermana meses antes, por lo que pueden compartirlo, se trata de una comodidad o un lujo.

SEGUNDO.- Se ejercita acción prevista en el art. 776.4ª LEC, para declarar que determinados gastos abonados por la madre para con las hijas comunes de las partes tienen carácter extraordinario, en referencia a gastos de carnet de conducir y fisioterapia de la hija llamada Ofelia y los de ordenador y podólogo de Paulina, correspondiendo al padre el abono de la suma de 682,48 euros.

De manera general la Sala ha hecho consideraciones sobre lo que debe entenderse por gasto extraordinario así podemos citar nuestro auto de 09/12/2021 (Rec 1016/21), cuando razonábamos que: " Debemos exponer ciertas consideraciones generales, antes de bordar el detalle de los específicos gastos a los que se refiere la solicitud del recurrente. Los gastos que precisan de previa liquidación para permitir a quien haya satisfecho su total importe reclamar la parte que, en la resolución judicial (la aprobatoria de las medidas derivadas de separación familiar) su hayan distribuido en determinada forma, (en este caso por partes iguales) están relacionados con el sostenimiento de los hijos, y se definen, no en un sentido positivo sino negativo o por exclusión. Son extraordinarios por ir más allá de lo ordinario o, como razona el auto apelado acertadamente, por no quedar comprendidos dentro del concepto de pensión ordinaria de alimentos. Esta pensión, fija y periódica, se diferencia de tales gastos en que nace para subvenir al sostenimiento más básico y está ligada a la convivencia con la parte que se identifica como guardadora o con la que conviven los alimentistas, lo que permite señalar en la resolución un acreedor y un deudor en una relación constante que exige pagos periódicos y puntuales. Se trata de una cantidad destinada a participar en los gastos derivados del alojamiento y de la alimentación en sentido estricto, y aquellos otros que pueden igualmente considerarse incluidos en esa prestación por tratarse de algunos que, por su habitualidad o cuantía, o por su naturaleza, normalmente son acometidos por la persona con la que conviven los alimentistas.

A diferencia de esos, los gastos extraordinarios pueden ser satisfechos por cualquiera de los progenitores, ya que no aparecen claramente determinados por la convivencia, y además tienen características que permiten identificarlos de una manera singular, por su cuantía, por no ser constantes sino esporádicos, aislados u ocasionales, aunque además vengan a cubrir alguna necesidad o utilidad relacionada con conceptos alimenticios, como los de necesidades educativas o sanitarias. Precisamente por eso y para cubrir estos gastos que van más allá de lo ordinario, se dispone únicamente en la resolución una distribución o proporción en que deben contribuir cada uno de los progenitores a su pago, y por lo tanto no existe un acreedor y un deudor identificado sino que cada uno lo será según quien haya realizado el pago por encima de la proporción que le corresponde. Añadimos que la patria potestad en este caso es de ejercicio conjunto y que, por tanto, nada impide que aquel con el que no conviven los menores sea el que decida o tenga la iniciativa de acometer determinado gasto, lo asuma inicialmente y después reclame al guardador o aquel con el que conviven los hijos la parte correspondiente. Por supuesto todas estos créditos y deudas son compensables entre sí."

En este caso y para los gastos extraordinarios contempla el convenio aprobado judicialmente que regula las medidas del divorcio que: " Igualmente cada progenitor soportará el 50% de los gastos extraordinarios. Los gastos extraordinarios de los hijos entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible), y acuerdo de ambos, -, o en su defecto autorización judicial, mediante la acción del art. 156 del Código Civil ".

Luego especifica el convenio lo que debe entenderse por gastos médicos, incluyendo dentro de ellos la fisioterapia con prescripción facultativa, lo que requiere en general para los demás gastos médicos que enumera, entre los que no se encuentran los de podólogo, añadiendo el citado convenio que se consideran gastos extraordinarios de esta clase "cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores". Seguidamente recoge también el citado convenio como gastos extraordinarios de carácter educativo, las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico.

El padre no niega que los gastos reclamados se hayan abonado por la madre, sino que los mismos han sido decididos por la progenitora, sin haber comunicado que iban ha llevarse a cabo, además de no haber hecho un intento serio de consensuarlos con el padre, por estar todos dentro de lo que corresponde decidir en ejercicio de la patria potestad, por lo tanto al no haber podido intervenir en su adopción es por lo que entiende no debe abonarlos, a lo que añade además que los gastos de fisioterapia y podología no están prescritos por un médico como recoge el convenio, considerando que el ordenador de su hija Paulina no es preciso, puede compartir el de su hermana y el gasto correspondiente al carnet de conducir de Ofelia, es previsible y debe considerarse incluido en la pensión de alimentos.

Pues bien, expuesto cuanto antecede consideramos que los gastos correspondientes a fisioterapia y el carnet de conducir de Ofelia, deben entenderse como extraordinarios, teniendo en cuenta respecto de lo primero, que se trata de un gasto médico/sanitario no cubierto por la Seguridad Social, que debe considerarse no usual ni previsto, además de estar recogido como tal en el convenio, y si bien es cierto que no consta estar prescrito por un médico, ello no le priva de tal carácter puesto que se trata de una única sesión de lo que cabe pensar que se trataba de solventar un problema puntual físico/rehabilitador, que no precisa de prescripción médica, que está pensada para tratamientos de cierta importancia e intensidad, en definitiva para solventar problemas de rehabilitación de más larga duración dentro de un tratamiento prescrito por un médico, lo que aquí se reclama tiene otro origen y responde, como decimos a otra finalidad, se trata de una sesión de fisioterapia para solventar un problema puntual e incluso urgente, que entendemos no precisa de prescripción médica, ni de autorización paterna para llevarlo a cabo, por lo tanto debe reconocerse como gasto extraordinario debiendo abonar el padre la mitad de la factura aportada por el mismo, esto es, 20 euros.

Por lo que se refiere ahora al gasto correspondiente al carnet de conducir, se ha acreditado con la correspondiente factura emitida por la " DIRECCION000" que ha importado la cantidad total de 1.249,96€, también consta a través de resguardo de ingreso efectuado por el padre en la cuenta de la progenitora abierta en la Caixabank que realizó un ingreso a cuenta de este gasto por 200 euros, con lo que está reconociendo que conocía ese gasto y lo consentía, por lo que no puede alegar ahora que se trata de un gasto ordinario incluido en las pensión ordinaria de alimentos, en consecuencia debe reconocerse tal gasto como extraordinrio debiendo abonar lo que se reclama, una vez descontado lo ingresado a cuenta.

Por lo que respecta ahora a los gastos reclamados con el mismo carácter en cuanto a la otra hija, llamada Paulina, correspondientes al podólogo y a un ordenador portátil marca Lenovo, según las facturas aportadas a las actuaciones (20€ y 455€ respectivamente), consideramos respecto de la sesión de podología (quiropodia arreglo de durezas o callos, así como de uñas), que se trata de un gasto sanitario no cubierto por la Seguridad Social, que por su carácter puntual y sin descartar incluso que urgente, no precisa de autorización paterna, ni de prescripción facultativa que está pensada para otro tipo de tratamiento o intervención, como hemos dicho anteriormente en cuanto al gasto de fisioterapia, por lo tanto debe reconocerse y abordarse como gasto extraordinario por lo que procede el abono de la parte correspondiente al padre.

Por último y en cuanto al ordenador portátil consideramos que constituye un gasto extraordinario por ser esporádico y que se sale de los ordinarios contenidos en la pension de alimentos, además de ser necesario para la formación y educación de la hija de 17 años de edad, se trata de una herramienta adecuada para su formación en las actuales circunstancias de la docencia, que entendemos debe ser de uso personal, como los libros escolares o el teléfono móvil, sin que pueda pensarse en un uso compartido con su hermana como propone el padre, sin que ese ordenador pueda ser considerado un lujo dada su utilidad desde el punto de vista educativo y cuando además la factura presentada no puede decirse que sea exagerada o fuera de lo normal en un PC de esas características, cuando además el progenitor ni siquiera ha propuesto otra vía alternativa, más asequible, sin que el hecho de no haber sido consultado el padre antes de la adquisición de ese ordenador, le libere del abono de la mitad de su coste en tanto que como se dijo se considera un gasto necesario y conveniente para la formación educativa de la hija, cuando además ha tenido un precio muy ajustado a sus caracteristicas a la vista de la factura.

TERCERO.- Por cuanto antecede el recurso debe ser estimado, lo que conlleva la revocación de la resolución apelada para acordar que tienen carácter extraordinario los gastos reclamados respecto de la hija llamada Ofelia, de una sesión de fisioterapia y del carnet de conducir, debiendo abonar el padre la mitad de cada uno de ellos por importe de 20€ y 424,99 (descontados los 200€ abonados a cuenta con anteriroirdad por el progenitor en relación a este concepto). De la misma manera tienen tal carácter los gastos reclamados respecto de la otra hija, llamada Paulina, por un ordenador portatil marca Lenovo y una sesión de podología, correspondiendo abonar al padre la mitad de cada uno de estos conceptos 227,50€ y 10 €, por este orden, con lo que la cantidad total por los referidos gastos asciende a la suma de 682,48€.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes al haberse estimado el recurso, con devolución del depósito efectuado para recurrir ( art. 398 LEC y apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ).