Auto Civil 146/2021 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21081/2020 de 15 de octubre del 2021

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

I.- Por la representación legal de Dª María Virtudes se interpone recurso de apelación frente al auto declara no haber lugar a declarar como extraordinarios los gastos reclamados por su parte ni a ampliar la ejecución en los términos interesados por su parte, solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se acceda a dicha ampliación, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Por infracción del art. 776.4 LEC y art. 24 CE. Los gastos reclamados por la recurrente están expresamente recogidos como tales en la sentencia de divorcio objeto de ejecución. No se cuestiona si se trata o no de gastos extraordinarios sino la inexistencia de consentimiento para su realización, sin que se diese traslado de la oposición a la parte ejecutante por lo que resulta vulnerado el derecho de defensa, sin que se solicite la nulidad del procedimiento.

2.- En cuanto al fondo del asunto, el convenio no exige que deba constar un consentimiento expreso y además el ejecutado ha sido informado y ha sido conocedor de cada actividad a la que ha ido su hija habiendo consentido y participado en las mismas, recayendo sobre el mismo la carga de probar que no existió acuerdo, habiendo firmado autorizaciónes cuando se requirió por quien prestó el servicio (tratamiento psicológico) y ha participado llevando a la menor a deporte y a las actividades extraescolares.

II.- Por la representación legal de D. Narciso se opone al recurso formulado interesando la confirmación de la resolución recurrida, mientras que por el Ministerio Fiscal no se efectúan alegaciónes al recurso de apelación planteado.

SEGUNDO.- Gastos extraordinarios.

I.- Con carácter previo, debemos aclarar que si bien en el recurso de apelación se alude, como primer motivo del mismo, a una supuesta infracción del art. 776.4 LEC e infracción del derecho de defensa, la misma parte recurrente indica que no solicita la nulidad del procedimiento al contar con la posibilidad en esta alzada de efectuar las oportunas manifestaciones y práctica de prueba, sin que por su parte tampoco aporte prueba alguna al respecto.

En todo caso el art. 776.4 LEC establece que cuando la ejecución forzosa verse sobre gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.

En el caso que nos ocupa, efectivamente consta la oposición del ejecutado sin que se celebrase la vista que prevé el menciónado artículo, pero consta igualmente la Providencia de 3 de junio de 2020, en la cual y después de recoger el contenido del mencionado precepto, se acuerda dar traslado a las partes a fin de que manifestasen si estaban conformes con la tramitación escrita de la pieza separada y ello en atención a la situación extraordinaria generada por la Covid-19. A la vista de lo anterior, la representación tanto del Sr. Narciso como de la Sra. María Virtudes mostraron su conformidad con dicha tramitación escrita, sin que la Sra. María Virtudes alegase discrepancia alguna o efectuase alegación alguna al escrito de oposición de la contraparte.

II.- Aclarado lo anterior, y por lo que a las concretas cantidades se refiere, debemos recordar que en la presente pieza por parte de la Sra. María Virtudes se están reclamando como gastos extraordinarios diferentes conceptos: gastos médicos (fisioterapia, logopedia, ortodoncia, cuperosis, traumatología,...); gastos relativos a refuerzo escolar (música, ingles, excursiones,...) y; gastos relativos a deporte (balonmano).

La oposición al abono de dichos gastos por parte del padre se fundamentaba esencialemente en dos motivos:

-En cuanto a los gastos médicos, porque solo se incluía como gasto extraordinario en el convenio suscrito entre ambos progenitores aquellos que no estaban cubiertos por la Seguridad Social o el seguro médico privado que en su caso tuvieren los progenitores.

-En cuanto al resto de gastos reclamados, porque el citado convenio exige que se adopten de común acuerdo por ambos progenitores y en caso de discrepancia decidiría el juez, indicando que no había sido solicitado el consentimiento del padre para dichos gastos.

El auto ahora recurrido deniega la solicitud formulada por la Sra. María Virtudes ya que, respecto de los gastos médicos, no consta que los mismos no estén cubiertos por el sistema público de salud o seguro privado, sin que se haya alegado o justificado que dichas intervenciónes fuesen imprescindibles para la salud de la menor o urgentes, y en cuanto a los gastos de refuerzo escolar y deporte, que no se ha acreditado que se trate de actividades consentidas por el padre, o que se haya interesado autorización judicial al respecto.

III.-Ya se ha pronunciado en multitud de ocasiones este Tribunal respecto a que debe entenderse como gastos extraordinarios de los hijos, aquellos que tengan carácter excepciónal, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, los cuales serán sufragados por ambos por mitad, normalmente siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepciónales y urgentes en que ello no sea posible) y que exista acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil.

Se suele considerar como gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico.

En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo razonable sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvenciónado, excursiones escolares, uniformes, libros).

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciónes necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo, ya que deberá estarse al caso concreto en atención a lo pactado o acordado por las partes o por el Juez.

IV.- En el presente caso el Convenio aprobado judicialmente establecía que "los gastos extraordinarios en que incurra la niña serán sufragados por ambos (progenitores) a partes iguales. Tendrán tal consideración los gastos médicos, prótesis, gafas, etc... no cubiertos por la Seguridad Social o los seguros privados que tengan suscritos los padres, así como los complementos en el estudio tales como clases particulares, y actividades complementarias de formación o deporte, campamentos y cursos de verano u otros cursos complementarios de sus estudios, siempre que fuera adoptada la decisión o necesidad el gasto extraordinario de común acuerdo. En caso de discrepancia se acudirá al Juzgado".

Es decir, dentro de la clasificación de gastos extraordinarios, se efectúa una distinción entre los de carácter médico (que serán sufragados por ambos progenitores, evidentemente si hay acuerdo y si no estan cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado) y los de carácter académico (para los cuales es preciso la previa comunicación al otro progenitor y su consentimiento expreso a los mismos). Todo ello, evidentemente siempre y cuando que no se trate de gastos en que debe incurrirse con carácter urgente porque lo requiera la salud de la menor.

Así siguiendo la anterior distinción y en cuanto a los gástos médicos reclamados, en primer lugar debe indicarse que ni siquiera se ha aludido a una posible urgencia en su adopción, siendo preciso en tales casos una comunicación escrita al progenitor no custodio sobre su eventual necesidad y una aceptación expresa a los mismos por dicha parte y ello al contrario de lo indicado por la parte recurrente que considera que vale la aceptación tácita, la cual concurre en este caso en que el padre ha sido perfecto conocedor de todos los tratamientos y actividades desarrollados por su hija y ha consentido tácitamente los mismos. En este sentido como gastos médicos, se está reclamando los siguientes conceptos:

-Fisioterapia

-Logopedia.

-Ortodoncia (invisaling lite y tratamiento).

-Intervención quirúrgica ORL y gastos de Policlínica (amigdalectomia).

-Policlínica traumatología y anestesia.

De dichos gastos, resulta evidente que los gastos de fisioterapia, logopedia y ortodoncia, a pesar de no contar con la consulta previa al padre y su conformidad expresa con los mismos, debe entenderse que se encuentran dentro del concepto que al respecto se contiene en el Convenio Regulador, tratándose además de gastos no cubiertos por la Seguridad Social y sin que conste ni se alegue a la existencia de seguros privados. Por lo que la mitad de dichos gastos deberá ser satisfechos por el Sr. Narciso.

No ocurre lo mismo con las cantidades reclamadas por intervención quirúrgica ORL y gastos de policlínica y gastos de dicha clínica privada de traumatología y anestesia, al no constar que los mismos debieron ser adoptados con carácter de urgente y siendo intervenciónes y asistencias que perfectamente pueden dispensarse en la Seguridad Social.

Por lo tanto, de la cantidad total que se reclama por gastos médicos (7.480,83 euros), debe descontarse lo derivado de dichos conceptos (2.611,92 euros), lo que hace un total de 4.868,91, de los que le correponderá abonar al Sr. Narciso el 50%, esto es, 2.434,45 euros.

Por lo que respecta a los gastos de deporte por importe de 998,75 euros, entendermos que dichos gastos deben reputarse como ordinarios, los que se refieren a la práctica del balonmano como tal, desconociéndose a qué obedece la reclamación por el concepto DIRECCION001 y en cuanto a las cantidades reclamadas en concepto de "campus", no consta que se recabáse la aprobación del otro progenitor para su realización.

Por último, en cuanto a los gastos relativos a refuerzo escolar, por dicho concepto se reclama lo siguiente:

- 77 sesiones correspondientes al curso escolar 2014/15.

-Música (saxofon), y estuche del instrumento.

-Curso de ingles 2016/17, 2017/18, 2018/19, y 2019/20 y material.

-Excursiones de la ikastola.

-Eki licencia de la ikastola de 2017, 2018 y 2019

En este sentido los gastos que se reclaman derivados de la actividad docente desarrollada por la menor en la Ikastola, entran dentro de lo que se considera como gasto ordinario que es sufragado con la pensión de alimentos que viene satisfaciendo el padre en dicho concepto (Eki licencia y excursiones). Por lo que respecta a las clases de apoyo, de música y de inglés, no consta la comunicación expresa de la Sra. María Virtudes sobre la conveniencia o necesidad de las mismas por lo que indudablemente el Sr. Narciso no ha podido prestar su adecuado consentimiento a las mismas o, en el supuesto de que hubiera mostrado su oposición a su realización, contaba la madre con la posibilidad de acudir a la via judicial a fin de determinar y concretar su pertinente y adecuada necesidad y así su fijar su concepto como gasto extraordinario.

Es por todo lo expuesto por lo que el presente recurso de apelación debe ser estimado parcialmente y en consecuencia, entendemos procedente que se amplíe la ejecución unicamente en la cantidad de 2.434,45 euros.

TERCERO.- Costas.

El pronunciamiento contenido en la presente resolución permite que no se efecúe pronunciamiento respecto de las costas generadas en ambas instancias.