Auto Civil 28/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1800/2022 de 17 de enero del 2023

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- El objeto de la pieza separada tramitada es la oposición planteada en relación a las demandas una de ejecución de 4.4.2018 y otra de ampliación de 24.1.2019, ambas por gastos de inicio de curso y material escolar de los cursos 2017/2018 y 2018/2019, y otra de ampliación de 25.10.2021, por gastos de dentista, clases de inglés, burofax e IPC. Como quiera que se discute que las partidas objeto de ejecución se trate de gastos extraordinarios (excluida la primera mensualidad y el IPC), en la resolución apelada se da respuesta a esta cuestión y es a lo que aquí nos hemos de centrar.

Las cantidades a que se refieren las dos primeras ampliaciones se descartan en la instancia al existir pronunciamiento al respeto en sentencia de apelación ( sentencia de 28.1.2019, recurso 27/2018) que los consideraba incluidos en la pensión de alimentos; y respecto a la tercera, excluye tanto lo del burofax, clases de inglés y consultas de dentista, la primera por ser innecesaria, y las otras dos por no estar consensuadas y no tener el carácter urgente que impidiera contar con el consentimiento o asentimiento del otro progenitor, dejando sólo como objeto de ejecución lo que se reclamaba de primera mensualidad por importe de 350 euros y 184.24 euros por el incremento del IPC durante estos años.

El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos: primero, incongruencia omisiva con indefensión con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no decir nada la resolución apelada de la preclusión que se alegó al impugnar la oposición, a propósito de las dos primeras demandas de ampliación de ejecución debidamente notificadas al ejecutado y sin que se formulara oposición en plazo; y segundo, vulneración de la tutela judicial efectiva con infracción del artículo 24 CE, al considerar, respecto a lo satisfecho al dentista, urgentes y necesarias las intervenciones abonadas, con mención a que de esperar a contar con autorización judicial el niño hubiera perdido el diente afectado; respecto a las clases de inglés, alegando que la madre avisó al padre de que el hijo necesitaba clases de inglés, nunca se opuso.

SEGUNDO.- INCONGRUENCIA SOBRE LA ALEGACIÓN DE PRECLUSIÓN DE LA OPOSICIÓN DEL EJECUTADO.- Efectivamente la resolución apelada nada indica sobre esa alegación, pero también lo es que conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en tanto un defecto procesal de la resolución dictada, para plantearlo como motivo de apelación se requiere que previamente se haya instado del Tribunal de instancia la subsanación de ese defecto pidiendo el complemento o aclaración de la misma conforme a los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cosa que aquí no se ha hecho, lo que tendría el efecto de conducir necesariamente a la desestimación de este motivo por esa omisión de la parte (ver STS 230/2021 de 27.4 y de esta Sala 12.4.2021).

Al margen de lo anterior y de que no puede escudarse en el silencio del afectado para conseguir algo que no está previsto en el título de ejecución, en este caso la sentencia de primera instancia con las modificaciones introducidas por la de apelación, lo cierto es que la primera demanda no consta ni el exhorto remitido, sí que se pidió al residir en localidad de Huelva. De la segunda, sólo que se remitió exhorto para embargo notificar auto de despacho de ejecución con entrega de copia de escrito y de documentos aportados (entendemos en ambos casos de la demanda de ampliación), sin que consten ni fechas ni contenido de la diligencias que tenía que realizarse. La tercera demanda, de ampliación en este caso, consta que se remitió exhorto para notificación y nada más. Es por ello por lo que no contamos con antecedentes que permitan entender notificadas esas tres demandas (al margen del contenido de las diligencias que se tenían que haber cumplimentado) antes del 12.11.2021 que la parte ejecutada reconoce en su escrito de oposición.

El decidir sobre el carácter de gastos extraordinarios es algo que no depende de la existencia de oposición o no del ejecutado, sino que es preceptivo que previamente al despacho de ejecución se solicite que se declare que la cantidad es un gasto extraordinario, de lo que se tendrá que dar vista a la parte contraria, y, caso de oposición a ello, se tendrá que convocar la vista.

Por lo tanto, este primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- GASTOS DE DENTISTA Y CLASES DE INGLÉS.- Más allá de la mención que se hace a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, lo que se cuestiona es la valoración que de la prueba se ha hecho por el Tribunal de instancia al considerar que la falta de consentimiento o asentimiento por parte del ejecutado no excluye la pertinencia de incluir esas partidas como gastos extraordinarios y sometidos al especial régimen que establece la sentencia so pretexto que eran gastos necesarios, o necesarios y urgentes.

- Gastos de dentista, se alega el carácter urgente de las intervenciones que se abonaron y ahora se reclaman, y a la demora en obtener autorización judicial que haría ya inevitable el daño que se evitó con esas intervenciones.

Olvida la parte que la autorización judicial por la vía del artículo 156 del Código Civil, no es precisa cuando se trata de gastos necesarios con esa urgencia que proclama, pues la necesidad del consentimiento sólo cabe predicarla en aquellos casos en los que no exista esa necesidad para el interés del menor, pero ello no quita que se realice una primera aproximación no ya sólo para darle cuenta de lo que precisa el menor en tanto cotitular de la patria potestad, sino para interesar su consentimiento. Esto nos remite a la prueba practicada a propósito de que esas intervenciones dentales eran necesarias y/o urgentes para conseguir la finalidad que le es atribuible.

Las facturas que se aportan son de fecha 12.5.2020 y 2.8.2021, por lo que difícilmente cabe hablar de urgencia, especialmente para la segunda, pero es que incluso para la primera, pues, aun siendo cierto que se corresponde a fechas de confinamiento por el Covid 19, no se puede confundir esa dificultad de movimientos o incluso de salida a la calle, con la comunicación al padre de la incidencia habida para que lo supiera y se manifestara sobre el gasto que se iba a asumir que se puede hacer por teléfono o mensajería o incluso por terceras personas. La segunda factura de 2.8.2021 no puede tener ninguna justificación por razón de urgencia, ni de movilidad ni de otra cosa que permitiera esa participación del progenitor que ahora se pretende a la hora de pagar el coste habido.

El recibo aportado como pago a cuenta indica y manuscrito la mención "OBTURACION PIEZA 74D" sin que venga acompañado de informe u otra prueba indicativa del carácter urgente de la intervención, que bien puede ser de una caries o de cualquier rotura del diente.

Del segundo recibo aportado con indicación de "OBTURACION DIENTE TEMPORAL", pieza 74, no arroja más luz sobre el particular y sobre todo de la ausencia de participación al padre de nada sobre eso, sí se podría decir que pudiera tratarse de una rotura de diente al hablar de "diente temporal".

No obstante, esta Sala como ha hecho en anteriores ocasiones ha distinguido entre gastos necesarios para el interés del menor de aquellos otros que podríamos considerar prescindibles aunque sean en interés del menor, reservando exclusivamente para estos últimos la obligada concurrencia del consentimiento, de forma que de no concurrir no habría posibilidad de considerarlos como gastos extraordinarios a la hora de hacer partícipe al otro progenitor. Pero en los casos estrictamente necesarios para el menor y de los que no se podría prescindir sin afectar al menor desfavorablemente, no puede hacerse depender de ese consentimiento el que se considere gastos de ese tipo e imputación, pues sería como hacer depender de la voluntad del otro progenitor el que se reparta su importe, lo que redundaría en detrimento del menor pues podría suceder que el progenitor guardador se retrayera de hacerlos, entre otras causas posibles, por falta de capacidad económica. Esta es la consideración que merecen las dos intervenciones que recogen los dos recibos aportados pues bien sea por caries o rotura del diente, no se niegan los conceptos expresados en esos documentos, y se han de considerar intervenciones necesarias. Efectivamente la guardadora tendría que haber comunicado la incidencia al padre, pero eso que sería una muestra de un ejercicio poco responsable de la patria potestad conjunta que tienen atribuida ambos, y con ello el derecho de ser informados de lo que pueda acontecer al menor, pero esto no se puede confundir con lo que es el participar en esos gastos necesarios efectivamente en interés del menor. Esto hace que, pese a reconocer que la madre pudo y debió comunicarlo al padre y no lo hizo, esto no puede eximir a éste de contribuir al pago de estos gastos, por lo que se ha de considerar como extraordinarios de ejecución posible los 60 euros que corresponden a esta partida.

- clases de inglés, lo que se viene a decir en primer término es que esas clases sean precisas para la adecuada formación del menor, lo que ya apuntaba la resolución apelada que, al hilo de lo anterior, señalaba que no se acreditaba que tuviera esa necesidad, por más que el menor asista a un colegio bilingüe, y en segundo término, se decía que se le había dicho al padre y este nunca se había negado, lo que igualmente nos remite a la prueba practicada, que siendo la mera documental aportada que es una mera factura o recibo por importe e 25 euros. Siendo indiscutible el valor que se le ha de dar a la formación de los hijos en idiomas extranjeros, resulta que desde ese punto de vista, se comprueba que el centro escolar al que asiste se dice "bilingüe" por lo que, en principio, esa formación deseable se estaría consiguiendo en el colegio sin precisar esas clases, y sin que tampoco conste con la prueba correspondiente que se trata de clases de apoyo que el menor precise pese a estar ese tipo de colegio.

La alegación de comunicación previa y falta de negativa del padre no deja de ser una mera alegación de la madre, siendo este extremo de prueba precisa, en cuanto que pudiera considerarse en este concreto caso como un gasto de los que antes hemos dicho que podían ser considerados como prescindibles y de necesario consentimiento del otro progenitor. Nada de esto ocurre por lo que se ha de considerar ajustada a Derecho la respuesta dada en la instancia.

Por lo tanto este motivo ha de ser estimado en parte, al objeto de incluir como gasto extraordinario los importes de esos recibos de dentista, en total 60 euros, ampliándose en este importe el principal objeto del despacho de ejecución que se dispone en la resolución apelada.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso, no cabe imposición de las costas de esta instancia. Sobre las de primera instancia y en relación a las actuaciones de determinación del carácter de gasto extraordinario o no, no cabe hacer especial pronunciamiento puesto que se ha estimado que una de las partidas que se reclamaban por este concepto merecía tal consideración.