Auto Civil 282/2022 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1273/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Como cuestión previa y a los efectos de centrar los términos del debate, hemos de tener en cuenta que la Ley 13/2.009, de 3 Noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial ha añadido al artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dedicado a la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas en los procesos de familia, una regla 4ª, que crea y regula un novedoso incidente declarativo previo al despacho de ejecución forzosa por gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título ejecutivo judicial. Se trata, en efecto, de un incidente meramente declarativo, sistemáticamente ubicado en el ámbito de las reglas especiales para la ejecución forzosa de medidas en los procesos de familia, que es configurado legalmente como una cuestión incidental de previo pronunciamiento con efecto suspensivo respecto del proceso principal de ejecución forzosa en reclamación de gastos extraordinarios. Ello hace de aplicación a este incidente declarativo las disposiciones generales contenidas en los artículos 387 a 393 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referidos a las cuestiones incidentales, en todos los aspectos que no estén regulados de forma empresa y concreta en la propia regla 4ª del artículo 776. Nos encontramos, pues, ante una cuestión incidental de previo pronunciamiento incardinable en el número 3 º del artículo 391 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( "...cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio y cuya resolución sea absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir la continuación del juicio por sus trámites ordinarios o su terminación"), ya que el seguimiento de este incidente ha de ser previo al despacho de ejecución ( "...deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario...") y la terminación y resolución del mismo, en sentido favorable a la declaración del gasto como extraordinario, constituye un presupuesto necesario para el despacho de ejecución, erigiéndose, por tanto, el previo seguimiento del incidente en un obstáculo insalvable para decidir la prosecución del proceso de ejecución por sus trámites ordinarios.

Por ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el planteamiento de la cuestión incidental de previo pronunciamiento suspenderá el curso de las actuaciones hasta que aquella sea resuelta. Obsérvese, por otro lado, que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 776,4ª en relación con lo establecido en el artículo 551.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el seguimiento de este incidente declarativo de previo pronunciamiento es un requisito o presupuesto necesario para dictar el auto conteniendo la orden general de ejecución y para despachar la misma, y que ello impone al juez el deber de examinar de oficio, una vez presentada la demanda ejecutiva, si es conforme con la naturaleza y contenido del título ejecutivo despachar ejecución forzosa por los gastos extraordinarios reclamados, o, en otros términos, examinar si el gasto reclamado como extraordinario está o no expresamente previsto como tal en las medidas definitivas o provisionales. En caso negativo denegará el despacho de ejecución hasta la resolución del incidente, y, en caso positivo, dictará la orden general de ejecución.

Con la reforma introducida se despeja cualquier duda, habiendo el legislador introducido un cauce procesal específico, sin tenerse que acudir al analógico previsto en el artículo 712 puesto que con el nuevo precepto lega se establece: "Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto". En ese nuevo cauce previo se ha de solicitar un pronunciamiento declarativo, que después podría dar lugar a una demanda ejecutiva en reclamación del gasto ya exigible de forma inexcusable y sin posibilidad de oposición en base a la discusión sobre su naturaleza y carácter, y en el mismo habría de quedar claro que los únicos gastos extraordinarios que se pueden reclamar son: 1) Los que tengan un carácter excepcional, se salgan de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica. 2) Los que no sean periódicos y previsibles en el momento de su fijación. 3) Que sean necesarios para los intereses del alimentista, y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intenta imponer. 4) Que esos gastos sean acomodados a las circunstancias económicas, recursos y capacidad de ambos progenitores a los que incumbe la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos. 5) Y, sobre todo como lo más importante, que previamente se haya consensuado y consentido expresamente su desembolso.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior y por lo que se refiere a la solicitud de nulidad de actuaciones, en concreto de la vista que se solicita por la apelante, amparándose en la infracción del artículo 24 de la Constitución Española (sic) manifiesta que dado que la "Juez a quo" en el acto de la vista ninguna de las partes entramos a alegar ni acreditar nada referente al pago, al haber quedado dicha cuestión fuera de debate, siendo este el primer motivo de apelación, y es que, la resolución judicial que se recurre niega el carácter extraordinario de las cantidades reclamadas por tal concepto en base al pago (o no) de las mismas, no por su condición de gasto extraordinario. Esto es, no niega que dichos gastos sean de carácter extraordinarios, sino que los inadmite por considerar que no ha quedado debidamente acreditado su pago. Por tanto, se pronuncia sobre una materia que fue excluida del debatida y, sin embargo, sobre la que fundamenta su resolución. Y es que ni siquiera la parte ejecutada manifiesta dicha pretensión, pues, tal y como se desprende de la grabación de la vista, se limita a alegar que los mismos no habían sido comunicados ni consensuados, en ningún caso alega en este acto la falta de pago de los mismos, al haber quedado tal debate reservado al procedimiento principal.

Dicho lo anterior y habiendo procedido la Sala al íntegro visionado del CD que sirve de soporte informatico al Juicio Verbal, ciertamente que la Junta de Andalucía "Juez a quo" resaltó en varias ocasiones las materias que eran propias del incidente cual era el concreto debate y finalidad del presente procedimiento excluyendo del mismo el pago del ejecutado, que se contempla como motivo de oposición en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, más no el pago por la ejecutante del gasto que se convierte en el fundamento de la reclamación del abono de la mitad del mismo por el ejecutado, por lo que en ningún momento se produce la infracción de incongruencia alegada por la ejecutante.

TERCERO.- Basa la apelante el segundo motivo de su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Por lo que se refiere a la cuestión relativa al conocimiento y consentimiento del gasto, como ya señalábamos en anteriores resoluciones,s por su propia naturaleza, el " gasto extraordinario" es un concepto indeterminado con el que se pretende englobar todos aquellos gastos infrecuentes o no habituales. Se trata de prever la posible aparición de circunstancias generadoras de gasto y que exceden de la alimentación, vestido, educación y formación ordinarios; por su propia índole, no es posible, a priori, determinar su naturaleza y cuantía, y ello es lo que obliga a determinar el modo y forma en que serán atendidos si apareciesen. A la hora de afrontar la problemática de los gastos extraordinarios cuando la sentencia que los establece se limita a un pronunciamiento genérico sin mayor matización, se plantea como cuestión previa si estamos o no ante un gasto de tal naturaleza y, en su caso, si así se considera por ambos padres pues siguen ostentado la patria potestad conjunta. No surge controversia cuando ambos están de acuerdo, pero si se plantea un problema cuando no existe acuerdo entre los progenitores, como es el caso, y no consta que el progenitor custodio haya comunicado al otro progenitor la necesidad del gasto. Ya indicábamos en nuestro Auto de 21 de junio de 2006, y otros posteriores antes citados que, mientras se mantiene la patria potestad compartida, el artículo 156 del Código Civil impone que cualquier gasto relevante respecto a un hijo se consensúe entre los padres, y, en caso de desacuerdo, se acuda al Juez. No existe un procedimiento previo y extrajudicial reglado para intercambio de pareceres y documentos entre los padres, más allá del comportamiento civilizado y en beneficio de los hijos que debe inspirar las relaciones paterno-filiales. Ahora bien, la afirmación anterior ha de ser matizada en función de la urgencia del gasto. Si su devengo no es inmediato, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma en un plazo razonable, como por ejemplo dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 139.4 del Código de Familia de Cataluña. Si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se comunicará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, sin que la falta de consentimiento o conocimiento del otro progenitor determine por sí la invalidez del gasto y la imposibilidad de su reclamación puesto que, conforme al artículo 156 anteriormente citado, serán válidos los actos que realice uno de ellos, conforme al uso social y a las circunstancias y en casos de urgente necesidad, lo que supone que, en este caso de falta de acuerdo sobre un gasto ya realizado, el Juez deberá resolver sobre la urgencia alegada, de manera que, acreditada la urgencia, procederá el pago, en tanto que, si no de demostrase el carácter perentorio del gasto, habrá de ser asumido por quien unilateralmente decidió llevarlo a cabo. Lo que no cabe es que uno de los progenitores se arrogue la facultad de decidir unilateralmente si un gasto es o no necesario o urgente. En casos de controversia sobre contribución a los gastos extraordinarios, debe decidir el Juez que siga el proceso donde aquella surja, bien en vía de jurisdicción voluntaria si el gasto no se realizado, bien en ejecución de sentencia si ya se hubiese devengado.

Se ha venido sosteniendo por la común opinión doctrinal que los denominados "gastos escolares" tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio. En este sentido, la STS 500/2017, de 13 de septiembre , determina que: " La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre , [...] sentó doctrina al respecto en los siguientes términos:"[...]1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos. "

La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre , que en aplicación de ella, declaró que "los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar[...]".

En consecuencia, los gastos universitarios son ordinarios y están incluidos en la pensión de alimentos, por ser previsibles, periódicos e indispensables. No obstante, en función de las circunstancias, pueden presentar peculiaridades, pues, a veces, comportan nuevas necesidades tanto de estancia como de desplazamiento, lo que obligará a determinar para su adecuación, una modificación de la pensión alimenticia y de su cuantía para adaptar aquella a las nuevas necesidades, ordinarias, que han de ser cubiertas, cuando los hijos alcanzan la Universidad y no se llega a un acuerdo para poder sufragarlas, lo que en modo alguno puede conllevar la consideración de dichos gastos como extraordinarios y menos imponer su pago por mitad a la otra parte sin haber comunicado siquiera dicha situación. Por lo expuesto, ha de deducirse de lo reclamado los gastos que se dicen extraordinarios de Universidad y alquiler para dichos estudios, que se enmarcan dentro de los gastos ordinarios a satisfacer con la pensión alimenticia establecida que bien pudo la parte, lo mismo que ahora los reclama, solicitar una ampliación de la pensión alimenticia para poder afrontarlos. En cuanto a los gastos académicos y escolares hemos de partir de la estipulación quinta del convenio regulador suscrito entre las partes, que somete su pago al conocimiento y consentimiento del ejecutado. Y, finalmente, por lo que se refiere a las gafas, aun cuando en principio deberían catalogarse de gasto extraordinario, tampoco aparece suficientemente justificado, como bien dice la "Juez a quo".

Por lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carolina y la confirmación del auto apelado cuya fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidos.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Carolina y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.