Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento con relación a las costas procesales."
PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en cuanto se opongan a los de la presente resolución.
SEGUNDO.- Recurre el ejecutado el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº siete (de familia) de esta capital el 30 de mayo de 2.022 que, desestimando la oposición por aquel planteada, ordena seguir adelante con la ejecución despachada a instancia de su exesposa, tras la demanda ejecutiva que ésta presentó el 4 de abril de 2.022, reclamando la suma de 2.286,28€ (más otros 684€ para intereses y costas), por el impago de los "gastos extraordinarios" reflejados en el Hecho Segundo de aquella, referidos a gastos de óptica, de ortopedia, de radiología, de adquisición de ordenador portátil, de obtención del permiso de conducir (incluido el coste del test psicotécnico) y educativos del Centro Salesianos Padre Aramburu, donde cursa sus estudios el único hijo que aun percibe "alimentos" de los tres nacidos de la relación había entre los aquí ligantes; el más joven de ellos, Aurelio, que cuenta en la actualidad con 22 años de edad.
Dos son los motivos de impugnación que alega en su escrito de apelación:
1º.- "Infracción por la resolución recurrida del artículo 578 de la LEC , por aplicación indebida e inexigibilidad de las cantidades reclamadas, al no haber ni notificado que se iba a producir el gasto, ni una vez producido, comunicado al deudor. Articulo 572.2 párrafo segundo."
2º - " Improcedencia en cualquier caso de los gastos por compra de ordenador y de carnet de conducir, por infracción del auto recurrido, aunque hubiere cumplido la ejecutante con los requisitos de comunicación previa, y notificación posterior del gasto, pluspetición, del artículo 556 , 557 y 558 de la LEC ."
La ejecutante se opuso a todos los motivos de impugnación esgrimidos de contrario, solicitando la confirmación del Auto apelado en todos sus pronunciamientos.
TERCERO.- En la sentencia de la que trae causa la presente ejecución, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 30 de enero de 2.012, a propósito de los "gastos extraordinarios", que es lo que aquí interesa, se dispuso:
"Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos se abonarán por ambos progenitores en una proporción del 75 por 100 el padre y el 25 por 100 restante la madre, habida cuenta su desigual capacidad económica, pues como reconoce el demandado la economía familiar ha sido sostenida exclusivamente con sus ingresos. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los menores relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.
En particular se consideran gastos extraordinarios: todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.
Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.
Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente.
En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria."
CUARTO.- Esta Sala ya se pronunció en el seno de este mismo procedimiento de ejecución, con ocasión de otro recurso de apelación interpuesto por el ejecutado Sr. Jesús Luis, contra el Auto que desestimaba su oposición frente a una demanda en reclamación igualmente de "gastos extraordinarios".
Nos referimos al Auto de 5 de diciembre de 2.019, donde en su Fundamento de Derecho Segundo, decíamos:
"En el recurso de apelación no se discute la condición de gastos extraordinarios de los reclamados ni su cuantía. Tampoco se discute la obligación del demandado de pagar el 75 por ciento de tales gastos, que es lo que se resolvió en la sentencia de divorcio de 30 de enero de 2012.
Lo que se dice es que no se cumple en este caso con lo que dispuso esta sentencia sobre el modo en el que se debería proceder para hacer efectiva la obligación de pagar el gasto, que requería en primer lugar que los padres se pusieran de acuerdo sobre el gasto y su cuantía, y solo en su defecto se permitía el recurso a la autorización judicial. Se decía en la sentencia que "para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente". Se dice que la decisión de la actora de acudir directamente al procedimiento del artículo 776.4 LEC es contradictoria con esta previsión de la sentencia de intentar primero el acuerdo de los progenitores.
La contradicción no la apreciamos. El artículo 776.4 LEC regula el procedimiento de declaración de la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios no expresamente previstos en la sentencia, por lo que antes de poder acudir al procedimiento de ejecución forzosa, debe intentarse la declaración de gasto extraordinario. Sin embargo, en este caso la mayor parte de los gastos reclamados, o por lo menos los de cuantía superior, son gastos que ya estaban previstos en la sentencia de divorcio. Se consideran en la misma gastos extraordinarios los de "prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas)". También "las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez"
Y en la demanda se reclaman gastos de ortodoncia y de óptica, y viajes de fin de curso, y clases de refuerzo. Según esto no hubiera sido necesario la declaración de gasto extraordinario, porque la sentencia ya los contemplaba. Se podía por tanto haber ido directamente a un procedimiento de ejecución forzosa, y en este último es donde la parte ejecutada podía haber discutido la condición de extraordinario del gasto, o bien que se había iniciado la ejecución sin comunicarle el gasto ni darle la oportunidad de pagarlo, que es de lo que ahora se viene a quejar el recurrente.
Finalmente, la falta de intento de acuerdo no se puede convertir en un motivo para denegar sin más el rembolso del gasto que corresponde al otro progenitor. En algunas ocasiones esta falta de acuerdo puede impedir la repercusión del gasto si se demuestra la mala fe del progenitor que lo ha decido en exclusiva, pero por encima de este intento de acuerdo debe estar la autorización judicial, que precisamente se requiere cuando no ha mediado el citado acuerdo, bien porque se ha intentado sin conseguirlo, bien porque ni tan siquiera se ha intentado, pero el juez considera justificado el gasto, tanto en cuanto a su devengo como a su cuantía."
En el recurso que ahora nos ocupa, el apelante invoca como precepto infringido el artículo 572.2 de la LEC que, evidentemente, no es de aplicación al caso enjuiciado, al estar referido a ejecución basadas en " operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o pólizas intervenidas por fedatario público".
Ahora bien, ello no obsta a que deba considerarse infringida la previsión que la propia sentencia establecía, y que también contempla el artículo 776. 4 de la LEC, para la reclamación de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la resolución judicial.
Sin embargo, como ya dijimos entonces, la omisión de ese trámite o la falta de intento de acuerdo, no puede llegar a convertirse en motivo para denegar sin más, y en todo caso, el reembolso del gasto que corresponde al otro progenitor; y más en supuestos como el presente, donde ya se siguió otro incidente de ejecución donde se reconoció el derecho a percibir gastos extraordinarios de igual naturaleza o condición de la de algunos de los que aquí se reclaman.
Este mismo criterio, se ha reiterado en resoluciones posteriores de esta misma Sala; v.gr., en Auto nº 280, de 30 de septiembre de 2.022: " Esta Sala se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones (por todas, auto de 3 de noviembre de 2016) señalando que, no es imprescindible el consentimiento del otro cónyuge; basta con calificar el gasto como necesario para que el otro cónyuge venga obligado a sufragarlo en la proporción fijada, pues tratándose de un gasto necesario propio de la obligación alimenticia, no puede venir solo obligado el cónyuge que toma la iniciativa para subvenir a la necesidad del hijo común beneficiario de los alimentos. Si bien el acuerdo o comunicación previa entre los progenitores sobre la realización del gasto extraordinario, es una más que deseable práctica, especialmente cuando los gastos extras no son absolutamente urgentes y perentorios, sólo cuando el gasto no sea necesario en proporción a la situación económico social de la familia, podrá liberarse el otro cónyuge de su pago, si no lo ha consentido previamente."
Por ello, rechazamos el primer motivo de impugnación y pasamos a examinar el segundo, específicamente referido a dos gastos en concreto, el de adquisición de un ordenador portátil y de obtención del permiso de conducir.
QUINTO.- Ninguno de estos dos gastos aparece específicamente recogido como "gasto extraordinario" en la sentencia que sirve de título a la presente ejecución, ni tampoco fueron objeto de reclamación en ese previo incidente por reclamación de gastos extraordinarios al que más arriba se hizo referencia.
Sin embargo, esta Sala sí se ha pronunciado en ocasiones precedentes sobre reclamaciones por estos mismos conceptos -compra de ordenador y obtención del carnet de conducir-, considerándolos, en principio, como "gastos extraordinarios" (así, v.gr., el Auto nº 139, de 30 de abril de 2.019, en relación a la compra de ordenador; o los Autos nº 322, de 9 de octubre de 2.020 y nº 280, de 30 de septiembre de 2.022, sobre obtención del permiso de conducir).
Ahora bien, que sean considerados "gastos extraordinarios" no significa que pueden ser siempre repercutidos al otro progenitor. Habrá que atender para ello a las circunstancias concretas de cada caso y, entre ellas y fundamentalmente, a lo dispuesto en la sentencia en virtud de la cual se reclaman, al importe del gasto y capacidad económica de los progenitores, a la urgencia y/o necesidad del gasto en sí y a las comunicaciones que sobre el mismo hayan existido entre el que los reclama y el reclamado o el conocimiento que de ello tuviera este último.
Y valoradas todas esas circunstancias, será distinta la respuesta que debemos dar a una y otra reclamación.
La referida a la compra del ordenador portátil, la consideramos justificada y procedente. Como decíamos en el auto antes referido, nº 139, de 30 de abril de 2.019, " este Tribunal ya ha declarado que el ordenador constituye actualmente un instrumento necesario para la actividad cotidiana (no sólo lúdica) de los hijos, no ya desde su formación universitaria sino incluso antes y tiene el carácter de gasto extraordinario... ".
Aurelio, cursa estudios en el Centro Educativo Salesianos Padre Aramburu. Consideramos que para ello es prácticamente imprescindible contar con un ordenador portátil. El adquirido es, además, "reacondicionado", lo que minora, obviamente, su precio en relación a uno nuevo. El gasto no sólo está justificado, sino que lo valoramos como necesario; y por ello, como hemos dicho, se concede.
Sin embargo, no podemos llegar a esa misma conclusión con la reclamación por la obtención del permiso de conducir.
Es evidente que contar con carnet de conducir es algo siempre beneficioso que, incluso, puede llegar a considerarse "imprescindible" en determinadas circunstancias. Pero no entendemos que lo sea así en el caso que ahora nos ocupa. Aquí lo único que nos consta, como ya hemos dicho, es que Aurelio cursa estudios de 2º en el referido Centro Educativo; y nada más. Y para eso, no es necesario, ni mucho menos, imprescindible, sacarse el carnet de conducir. Es más, por no constar, ni tan siquiera consta que disponga de vehículo.
Estamos hablando de un "gasto extraordinario" de considerable cuantía, 1.286,63€ -pues, obviamente, a los 1.228,63€, deben añadirse los 58€ del test psicotécnico-, que no consta en absoluto que resultara "necesario", ni mucho menos "urgente" al momento de su realización; y que tampoco se justifica que fuera conocido ni, mucho menos, consentido por el padre aquí ejecutado, que era, además -debemos también destacarlo- el obligado a costearlo en nada menos que un 75%.
Es decir, se pretende imponer al ejecutado la asunción del 75% de un gasto que supera los 1.200€, que no es ni urgente ni tan siquiera necesario, sin recabar previamente su conformidad y sin tan siquiera comunicárselo a los efectos de, al menos, manifestar su opinión.
Aquí la previsión de la sentencia no se respetó sin justificación alguna, y por ello, debemos excluirlo de la reclamación.
SEXTO.- En definitiva, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y, con revocación del Auto apelado, estimamos parcialmente la oposición articulada por el ejecutado, excluyendo de la reclamación la suma de 1.286,63€, por lo que la ejecución continuará adelante sólo por la cantidad restante, 999,65€.
SEPTIMO.- Estimado en parte el recurso y, por ello, estimada también parcialmente la Oposición esgrimida por el ejecutado, no procede hacer especial declaración respecto a las costas procesales causadas en ambas instancias.
