AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
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Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 339/2022 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo - UPAD / ZULUP - Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Declaración de gasto extraordinario 1/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Antonia
Procurador/a/ Prokuradorea:MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN
Abogado/a / Abokatua: MARIA OLGA MACIA OLAETA
Recurrido/a / Errekurritua: Gervasio
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA
Abogado/a/ Abokatua: JONE GOIRIZELAIA ORDORIKA
A U T O N.º 758/2022
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA: D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA: D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
LUGAR: Bilbao
FECHA: treinta de junio de dos mil veintidós
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se indica, ha visto en trámite el rollo de apelación nº 339/22, procedente de los autos de Declaración Gastos Extraordinario 1/20 tramitados por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de los de Getxo, frente al auto de 130 de diciembre de 2021. El recurso se plantea por D.ª Graciela, apelante - demandante, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Hernández Urigüen con asistencia letrada de D.ª M Olga Macia Olaeta, siendo la parte apelada D. Gervasio, demandado, representado por el procurador D.ª Idoia Gutiérrez Aretxabaleta y asistido del letrado D.ª Jone Goiricelaya Ordorika.
PRIMERO.- La Parte Dispositiva del Auto recurrido es del tenor literal siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO desestimar totalmente la solicitud de declaración de gastos exrtaordinarios al amparo de lo dispuesto en el artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por D. Antonia , frente a D Gervasio y declararque no tienen la naturaleza de gastos extraordinarios los reclamados por la demandante. se imponen a la demandante el abono de las costas procesales causadas.
Poniendo esta resolución fin a la Pieza de Gastos Extraordinarios y acordar el archivo de la misma.
Llévese testimonio de esta resolución al Procedimiento de Divorcio nº 98/19.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de BIZKAIA."
SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 339/22 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.
PRIMERO.- El Auto que hoy es objeto de recurso, desestima la solicitud de declaración de gastos extraordinarios, de los reclamados por los siguientes conceptos: DIRECCION000 con excepción de comedor y material; clases de inglés, clases de euskera, clases de música, judo, boxeo, teléfonos de los hijos, deudas del progenitor por cuotas de socio de la cooperativa DIRECCION000, arreglo de puerta ocurrido antes de la salida del domicilio del demandado, mitad seguro de la casa de los que son propietarios ambos progenitores, por actividades extraescolares en DIRECCION000, por gastos extras de actividades fuera de DIRECCION000, teléfonos móviles de los hijos.
La solicitante, interpone recurso de apelación y solicita la revocación del Auto de instancia en los siguientes términos:
"1º .- se estudie a fondo las peticiones formuladas descartando aquellos gastos de consumo de teléfonos de los menores no así los propios móviles así como el arreglo de la puerta de forja inherente a la propiedad y que en juicio aparte se podrá reclamar y reconociendo como extraordinarios todos los demás solicitados, por necesarios, consentidos tácitamente y jamás cuestionados por el progenitor ni en los 15 días siguientes al comienzo de las actividades extraescolares de apoyo a los menores ni en ningún otro momento como no consta en autos manifestación alguna al respecto, y que todos se recomendaron desde el primer año que allí comenzaron a estudiar desde la Ikastola DIRECCION000 centro educativo al que los menores han acudido y acuden.
2º.-Con imposición de las costas al demandado"
SEGUNDO.- El auto de medidas provisionales, en cuyo contenido se sustenta la de declaración de gastos extraordinarios, no establecía concepto alguno que, en virtud de acuerdo de las partes, pudiera tener la condición de gasto extraordinario.
Con posterioridad la sentencia de divorcio 7 de julio de 2020, establecía lo siguiente en lo que se refiere a dichos gastos:
< La madre abonará el 60% de los gastos extraordinarios de los hijos y el padre el 40%, entendiendo por tales los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y los gastos extraordinarios por clases de apoyo o de refuerzo escolar que precisen los hijos y sean recomendadas por los profesores o tutores. El resto de gastos no urgentes que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores deberán abonarse por aquél que determine su realización, si es que gastos llega a producirse, o por mitad cuando sean adoptados de común acuerdo.
Deben considerarse gastos necesarios ordinarios, por lo tanto, los que los hijos e hijas precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales. Por el contrario, serán gastos extraordinarios, aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, como ya se ha indicado, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas. Aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas, pero se consideren adecuados para ellos, serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime. Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria del hijo o hijos menores que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuenta del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada>.
Desde ese punto de partida, el auto recurrido debe ser confirmado.
No pueden ser incluidos como gastos extraordinarios, lo que son gastos ordinarios, aunque se reconozca su devengo, porque son gastos incluidos en la pensión de alimentos, entre los que se incluyen los gastos de educación tal como se recoge en el Auto recurrido; cuestión distinta es que el importe de la pensión sea insuficiente para el abono de tales gastos, lo que en su caso podrá hacerse valer en el cauce de modificación de medidas, si concurren los presupuestos para ello.
El resto de los gastos reclamados no pueden tener la consideración de extraordinarios, puesto que en contra de lo que se afirma no constan fuera indicada su realización desde el centro escolar (euskera e inglés); y / o no fueron consentidos por el demandado (música, judo, boxeo), pues no puede asimilarse el conocimiento de su realización con el consentimiento para ello.
Así hemos dicho,en Auto 24 de noviembre de 2020 - ROJ: AAP BI 783/2020, lo siguiente:
"en este sentido se señala que el conocimientode un hecho del que deriva un gasto no equivale a consentimientoal gasto que origina, se puede estar disconforme con el gasto por razones diversas, por ejemplo, por el coste y no tener objeción para la actividad o hecho que lo genera ".
Y en el Auto de04 de noviembre de 2020 (ROJ:AAP BI 793/2020 ,lo siguiente:
"pues el conocimientose su realización no implica el consentimiento , para abonarlos, sin que quepa entender que en este ámbito se pueda acudir a consentimientos tácitos o a actos concluyentes; pues de otra manera se dejaría en manos del progenitor custodio la decisión y calificación de los gastos que deban entrar en el concepto de extraordinarios."
Procede por lo expuesto y como ya hemos dicho, la desestimación del recurso.
TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.
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CUARTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
LA SALA ACUERDA, desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Hernández Urigüen en representación de Antonia contra el auto dictado el 30 de diciembre de 2021 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getxo, en los autos nº 1/20, de los que el presente recurso dimana, confirmando íntegramente su contenido, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.
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