Auto Civil 170/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 443/2021 de 20 de mayo del 2022

Primero.- En este incidente de declaración de gastos extraordinarios, el recurso formulado por el Sr. Alvaro cuestiona en primer lugar la nulidad radical del despacho de ejecución pues se sustenta en la sentencia de divorcio de 26 de mayo de 2005, cuando existe una sentencia de modificación de medidas de 16 de septiembre de 2013, que no es la invocada como título de ejecución. En segundo lugar, alega que los gastos reclamados (estudios de la hija común en la Universidad Europea de Madrid así como los gastos de Residencia Universitaria DIRECCION001 y la tasa por traslado de expediente a otra Universidad y, asimismo, el 50% de los gastos que se derivan de los estudios universitarios de la hija en la Universidad DIRECCION000 de Madrid) no son gastos extraordinarios pues ambos progenitores acordaron considerar como tales sólo los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y las actividades extraescolares, debiendo mediar acuerdo previo. Al recurso se ha opuesto la parte contraria.

Segundo.- Respecto de la nulidad pretendida con base en el art. 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil, que prevé la nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamiento de condena o por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el art. 520, la misma no procede.

En este incidente y respecto de los gastos de universidad no se ha dictado auto despachando ejecución, sino que se está determinando si tienen la consideración de gastos extraordinarios. El art. 776.4 LEC establece que "cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario". En consecuencia, es imposible decretar la nulidad del despacho de ejecución que todavía no se ha dictado.

Tercero.- Las medidas definitivas vigentes al tiempo de iniciarse el procedimiento son las aprobadas por la sentencia de 16 de septiembre de 2013 que aprobó el convenio suscrito por ambos progenitores, que modificaban las aprobadas por la sentencia de 26 de mayo de 2005.

En 2013, la pensión por alimentos para la hija común que el padre debía abonar a la madre conforme a la sentencia de 2005 estaba vigente era de 1865 € en el supuesto de vivir en Barcelona y de 631 en el caso de residencia en Palencia, y atendido que se producía el traslado del padre a Bielorrusia y que la hija quería convivir con él, convinieron en la guarda paterna. Asimismo, convinieron que el padre se hacía cargo de todos los gastos ordinarios de la menor, relativos a estudios, alimentos, ocio, vestido, etc. atendiendo a que la madre entonces no tenía ingresos. Y en cuanto a los gastos extraordinarios, es decir, gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social y actividades extraescolares que sean necesarios o consensuados por ambos progenitores, serán abonados entre ambos al 50%, previo consentimiento de ambas partes y debiendo ser acreditado su coste de forma fehaciente.

Finalmente señalar que ambos convinieron que "en el supuesto de que la hija regresara a vivir a España, ambas partes acuerdan que la guarda y custodia, asi como el régimen de visitas y la pensión de alimentos relativa a la hija común, quedaría regulada por el convenio aprobado por la sentencia de divorcio, ahora modificado, siempre y cuando las circunstancias fueran las mismas que en el momento de su firma. En otro caso debería resolverse según las nuevas circunstancias".

Ni en el convenio de 2005 ni en el de 2013 los progenitores previeron el modo de sufragar los gastos que devengaran los estudios universitarios de la hija que, por lo tanto, quedaban al margen de las medidas por ellos convenidas y por lo tanto constituyen el supuesto de hecho previsto en el art. 776.4 Ley de enjuiciamiento Civil.

Cuarto.- Los Tribunales, y en concreto esta Sala, vienen considerando que continúan a cargo de la pensión ordinaria los gastos de formación universitaria cuando se cursan en un centro público, pues su coste puede ser similar al que se devengaba por los estudios de bachillerato o formación profesional, pero no así cuando se accede a una Universidad privada, pues su coste es muy superior y supone una opción en la que ambos progenitores deben estar de acuerdo, en tanto les altera su respectiva organización económica que es precisamente la que se contempla para fijar la pensión ordinaria. Por esta razón los costes de una universidad privada se consideran gastos extraordinarios, porque lo ordinario es que se acceda a la universidad pública; del mismo modo que se considera extraordinario cursar estudios en el extranjero o en otra ciudad con el incremento del coste del alojamiento y los transportes.

En el presente caso, con independencia de con quien conviviera la hija cuando accede a la Universidad Europea de Madrid y a la residencia, lo cierto es que se matriculo a la hija común en dicha universidad y en la residencia de estudiantes por el padre y que esto generó un gasto que él no abonó, por la falta de aprovechamiento constatado de los estudios por parte de la hija, pero esta falta de aprovechamiento, que puede dar lugar a que no se siga contribuyendo en el futuro, no podía constatarse con anterioridad y por lo tanto el gasto ya devengado debe ser cubierto por el padre que contrató tanto la universidad como la residencia, sin que contara con el acuerdo de la madre para asumir ese gasto, muy superior al de una universidad pública.

Sin embargo, los gastos devengados por el traslado de expediente académico y por la matriculación en la Universidad pública no tienen la consideración de gasto extraordinario, sino de formación ordinaria y únicamente debe ir a cargo de la contribución alimenticia mensual, si es que ésta se mantiene por concurrir los presupuestos necesarios: que la hija continuara conviviendo con quien los reclama y que siguiera sus estudios con aprovechamiento.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso planteado por el Sr. Alvaro y determinar que son gastos extraordinarios de la hija María Teresa los devengados por la matrícula del curso 2017-2018 en la Universidad Europea de Madrid (946,50 €), así como la residencia universitaria DIRECCION001 (1250 €), pero dicho gasto en tanto no fue convenido con la madre debe ir a cargo del Sr. María Teresa, pero no son gastos extraordinarios los que corresponden con la matriculación de la hija en una Universidad pública.

Quinto.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y con ello la no imposición de costas devengadas en esta alzada ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En virtud de lo expuesto,