Auto Civil 59/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 469/2021 de 29 de junio del 2022

PRIMERO.- La presente resolución tiene por objeto decidir respecto de la impugnación de la resolución judicial dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ávila que estima la oposición a la ejecución deducida por la parte ejecutada, con suspensión de los actos ejecutivos dirigidos frente a esta parte, dictado en el seno de un procedimiento de ejecución de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en el que se interpone demanda ejecutiva por la parte ejecutante, el hoy recurrente, frente a la parte ejecutada, la hoy recurrida, en reclamación de pago de la cantidad de 2.771,40 € correspondientes al principal, más otros 831,42 € de intereses y costas provisionales, con base en la obligación de pago de la mitad de los gastos extraordinarios que derivan, por un lado, del tratamiento de ortodoncia del hijo común de las partes, y, por otro, de la adquisición de material deportivo (bicicleta de montaña y otros enseres deportivos) relacionado con los estudios de formación profesional que cursa el mismo hijo.

El auto recurrido estima la oposición a la ejecución deducida por la progenitora del hijo común como parte ejecutada, en tanto en cuanto ésta alegó como causa de oposición a la demanda de ejecución la ausencia de conocimiento y la falta consentimiento de los gastos extraordinarios reclamados por la parte demandante. La resolución impugnada motiva su decisión en la improcedencia de la ejecución despachada en relación con los importes reclamados en concepto de gastos extraordinarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 561.1 LEC; esto es por falta de concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales fijados en el título ejecutivo; y ello en tanto que el Juez a quo entiende que según la literalidad de lo acordado por las partes en el apartado de pensión de alimentos y gastos extraordinarios en el convenio regulador de los efectos del divorcio es de todo punto necesario para la exigibilidad de la obligación de pago de cualquier gasto extraordinario relacionado con los hijos menores, entre los que se incluyen los gastos que no se encuentren cubiertos por el SACYL o sistema sanitario o cualquier otro gasto, la previa notificación y el consentimiento del hecho que motiva el gasto y su importe por parte del progenitor a quién se reclama la deuda.

Atendiendo a lo anterior el juzgador de instancia estima la oposición a la ejecución por falta de prueba acreditativa de los requisitos de previo conocimiento y consentimiento de los gastos extraordinarios por la progenitora demandada, a quién se reclama el pago de la mitad del importe que fue inicialmente asumido en su totalidad por el progenitor demandante.

Se aduce como motivo único del recurso de apelación presentado por el ejecutante recurrente el supuesto error en la valoración de la prueba, si bien este motivo se divide en dos submotivos: el primero, que la práctica totalidad del auto recurrido se fundamenta en un título judicial que no es el invocado como título ejecutivo en la demanda de ejecución; en el segundo submotivo, que parte de la circunstancia de la necesidad de los gastos extraordinarios acometidos por el ejecutante, se alega por el recurrente que es de lógica concluir que en el caso existía un conocimiento de la madre sobre la necesidad de los gastos reclamados, atendiendo, por un lado, a la circunstancia de que hijo seguiría estudiando una vez acabada la ESO, sin perjuicio de que así se lo expusiera el hijo; y, por otro lado, a la circunstancia de que la madre demandada jamás se opuso al tratamiento de ortodoncia en la clínica odontológica a la que alguna acompañó al hijo, ni tampoco propuso algún otro tratamiento distinto.

El recurso se desestima por las razones que seguidamente desarrollaremos.

SEGUNDO.- Es preciso indicar con carácter previo a resolver sobre los motivos aducidos una circunstancia procesal que diferencia el presente recurso que aquí resolvemos de otros casos litigiosos en los que también se procedió a resolver sobre la obligación de pago por los progenitores de los gastos relacionados con la adquisición de material educativo de los hijos, tal cual es que en el presente caso el Juzgado de Primera Instancia consideró que no sólo el tratamiento odontológico del hijo tenía el carácter de gasto extraordinario sino que también tenía el mismo carácter de extraordinario el gasto en material educativo. Lo anteriormente indicado tuvo lugar mediante el auto resolutivo del incidente de declaración de gastos extraordinarios del artículo 776.4º LEC, que fue dictado con carácter previo a la resolución que es objeto del presente recurso.

Por lo tanto, no habiendo sido impugnada por ninguna de las partes la declaración de gastos extraordinarios de la totalidad de las cantidades reclamadas en la demanda de ejecución despachada procede por el efecto positivo de la cosa juzgada -ex artículo 222.4 LEC- mantener en este caso el carácter extraordinario de la totalidad de los gastos reclamados en la demanda de ejecución, como antecedente lógico del objeto litigioso que aquí se resuelve.

Por lo que siendo así las cosas, este Tribunal considera acertados los argumentos que contiene la resolución impugnada, en tanto que estima la oposición a la ejecución deducida por la progenitora ante la falta prueba acreditativa de la concurrencia de los presupuestos necesarios que exige el título ejecutivo para la exigibilidad de la deuda derivada de gastos extraordinarios; en concreto, son presupuestos necesarios aquellos asumidos como obligación contractual por las partes en la regulación de los gastos extraordinarios, tal y como se recogen expresamente en el convenio regulador del divorcio de mutuo acuerdo suscrito en su día por ambas partes, y que a este respecto son los consistentes en la necesidad de notificar (o comunicar) y recabar el consentimiento del hecho que motiva el gasto extraordinario, así como su importe, del progenitor al que se le requiere del pago de la mitad del gasto asumido por el otro progenitor.

Sentado lo anterior, procede entrar a resolver sobre el primer motivo de recurso, mediante el que la parte recurrente argumenta que el título ejecutivo en el que se funda su demanda de ejecución del pago de la mitad de los gastos extraordinario no sería el convenio regulador del divorcio, aprobado por sentencia judicial de 8 de marzo de 2.022, sino que el título judicial invocado como título ejecutivo habría de ser la sentencia de 17 de diciembre de 2.019 recaída en el procedimiento de modificación de medidas tramitado ante el mismo Juzgado de Primera Instancia -aportada como documento 2 de la demanda-, y ello en tanto que entiende el recurrente que mediante esta última resolución judicial que modificó la pensión de alimentos no se establecía condición alguna para reclamar los gastos extraordinarios, pues únicamente constaba expresamente en esta última sentencia la obligación de las partes de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios.

Por su parte, la ejecutada recurrida se opone a dicho motivo, aduciendo, por un lado, que se trata de una alegación contradictoria la realizada en el recurso con lo fundamentado en la demanda de ejecución, pues conforme consta en la documental aportada por la parte ejecutante con su demanda se acompañaba como documento número 4 el convenio regulador y la sentencia que aprobaba el mismo, ambas con el carácter de título ejecutivo en el que se funda la demanda de ejecución; sin perjuicio de que niega la ejecutada recurrida que se hubiere producido una modificación de la regulación de los gastos extraordinarios recogida en el convenio regulador, manteniéndose en vigor su redacción dado que en la sentencia posterior de 2.019 que resuelve la modificación de medidas no fue objeto de modificación alguna la regulación de los gastos extraordinarios.

En efecto, como con acierto se argumenta en el escrito de oposición al recurso de apelación, la demanda de ejecución que aquí nos ocupa se funda en la obligación de pago de los progenitores de la mitad de los gastos que tengan el carácter de extraordinario según la regulación propiamente acordada a este respecto por las partes en el convenio regulador que fue aprobado por sentencia judicial de fecha de 8 de marzo de 2.022, y ello teniendo en cuenta la concreta literalidad que en la cláusula de gastos extraordinarios en relación con los hijos comunes las partes tuvieron a bien convenir con la categoría de acuerdo obligacional regulatorio de como habrían de regirse las relaciones paterno-filiales a partir de la disolución del matrimonio.

Siendo, así, asiste la razón a la recurrida, puesto que no tiene sustento legal alguno la alegación de la recurrente basada en la circunstancia de la existencia de una sentencia posterior al convenio regulador dictado en un procedimiento de modificación de medidas; y ello toda vez que el objeto litigioso de que se resolvió en la sentencia del año 2.019 estaba dirigido a la modificación de la medida de guarda y custodia y de la pensión de alimentos, sin que conste que se hubiera propuesto por las partes la variación de lo inicial y expresamente acordado en el convenio regulador con respecto a los gastos extraordinarios. Tampoco puede deducirse de la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas, que al amparo de lo allí resuelto se hubieran suprimido los requisitos de comunicación y consentimiento por los progenitores de los gastos extraordinarios que afectaban a los hijos, sin que quepa perder de vista que ambas partes acordaron los citados requisitos por un evidente interés común de ellas, basado, por un lado, en primar el consenso sobre el hipotético gasto extraordinario y su importe, y por otro, basado en evitar verse sorprendidos con tener que asumir potencialmente un pago que pudiera resultar incompatible con su capacidad económica.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr lo alegado por el recurrente como segundo submotivo de apelación, esto es que conforme a la prueba practicada alega que es de lógica concluir que existía un conocimiento de la otra parte de los gastos extraordinarios y de la necesidad de atender los mismos, y ello tanto desde el punto de vista de la salud bucal del hijo -respecto del tratamiento odontológico-, como desde el punto de vista de la educación del hijo -respecto de la necesidad de que el hijo siguiera estudiando cursando el grado de formación profesional-.

Como ya hemos dicho más arriba, ha de partirse de la consideración de gasto extraordinario de la totalidad de los importes reclamados que se dio por el Juzgado de Primera Instancia y que ninguna de las partes ha discutido, por lo que desde esa perspectiva resulta obligado atender, como acertadamente argumenta la resolución recurrida, a lo regulado en el convenio regulador acordado por las partes. Y, en este sentido, estamos de acuerdo con el juzgador de instancia cuando dice "que la norma privada de regulación forma parte evidentemente del contenido del título (ejecutivo), a que se refiere el antes citado artículo 551.1 LEC".

Es a la vista de la claridad de los términos de la regulación expresa que en el convenio regulador se contiene con respecto a los presupuestos de previa notificación a la otra parte y consentimiento de ésta respecto de los gastos extraordinarios cuya mitad del importe se reclama que consideramos totalmente correcta la decisión de estimar la oposición por falta de acreditación, precisamente, de ambos presupuestos en la totalidad de los importes de los gastos extraordinarios reclamados en la demanda ejecutiva.

Resulta relevante en este caso que el importe de los gastos no son de poca importancia o corrientes que el uso social permita afrontarlos por uno sólo de los progenitores en caso de necesidad (gastos de medicinas, material escolar de uso corriente, etc), sino que son gastos que fueron afrontados por el progenitor ejecutante en varias veces, como se puede comprobar de las facturas acompañadas como documento 4 de la demanda, en las que se reclama desde los gastos de material de 359 euros de 26 de septiembre de 2.020 hasta los 670 euros de la bicicleta de montaña de fecha de 16 de noviembre de 2.020. O como en el caso del tratamiento odontológico, que según informe de la odontóloga (documento 6 de la demanda) desde que acuden el 17 de abril de 2.019 a la consulta padre e hijo, y hasta el 9 de agosto 2.020 en el que el padre consiente el tratamiento y, por tanto, acepta él en exclusiva y unilateralmente el presupuesto de 3.990 euros, se considera que había habido tiempo más que suficiente para poder haber llevado a cabo la previa notificación y, por supuesto, el consentimiento necesario de la progenitora demandada.

Y es que ciertamente la mayoría de la jurisprudencia de las audiencias provinciales viene considerando destacable a estos efectos la necesidad de que el progenitor interesado en la acometida de un gasto extraordinario, sea o no el progenitor custodio, ponga en conocimiento cuanto menos la acometida del gasto, sin perjuicio de que, además, solicite el previo consentimiento del otro progenitor. Siendo indudablemente necesaria la previa puesta en conocimiento del gasto, dando la oportunidad a ambas partes de decidir o no aceptarlo, o incluso proponer alternativas. Cosa distinta es que la otra parte no lo consienta, pues en ese caso habrá que ver a que obedece dicha falta de consentimiento.

Lo anterior es necesario atendiendo, en primer lugar, por razones de índole material, al tratarse del ejercicio de la patria potestad sobre el menor que debe ser efectuado de manera conjunta por ambos progenitores. Y, en segundo lugar, de índole económica, porque el progenitor que decida unilateralmente emprender un determinado gasto, no puede posteriormente reclamar al otro progenitor si éste no tuvo oportunidad de opinar o proponer alternativas de gasto más adecuadas o menos gravosas para la economía familiar ( SAP de Las Palmas, sección 3ª, de 16 de marzo de 2.006).

Partiendo que en el caso los gastos no eran inmediatos, teniendo en cuenta el propio decalaje en el tiempo tanto de las facturas del material deportivo como del informe odontológico -en el que se mencionan hasta tres visitas a la clínica dental del padre ejecutante en el año 2.019, con presupuesto cerrado en el mismo año 2.019, que se acepta por el padre y comienza por el hijo en el año 2.020- es por lo que consideramos, apelando al mismo criterio de la lógica en el que se apoya el recurrente, que no existe motivo alguno que impidiera al progenitor ejecutante poner en conocimiento de la progenitora ejecutada los gastos que habrían de acometer ambos padres por mitad.

La recurrente aduce que el conocimiento de la demandada ejecutada está ligado a la necesidad de los gastos, y que, además, dicho conocimiento le vino por parte del hijo, pero resulta completamente independiente la necesidad con la puesta en conocimiento previo de la acometida del gasto, que además ha de extenderse al importe y la posibilidad de la otra progenitora de ofrecer alternativas, máxime en el caso del tratamiento odontológico en el que el ejecutante tenía un presupuesto por escrito desde el año 2.019, que no consta que fuera comunicado a la ejecutada en ningún momento. En este caso ni siquiera se transmitió la información del gasto hasta la presentación de la demanda de ejecución.

Por lo demás, como bien razona la resolución recurrida, el cauce de comunicación entre los progenitores no puede ser a través de conversaciones informales que pueda tener una madre con su hijo menor de edad en un entorno y ámbito hogareño, sin que, por otro lado, consten los concretos términos en los que supuestamente se desarrollaron dichas conversaciones.

Corresponde a la parte demandante, por virtud de la carga de la prueba del artículo 217.2 LEC, acreditar la puesta en conocimiento de los gastos extraordinarios, amén de recabar el consentimiento de los mismos, tal y como ambas partes asumieron como obligación según lo acordado en el convenio regulador que estableció como se desenvolverían las relaciones post conyugales; siendo la consecuencia de tal ausencia de acreditación de los presupuestos exigidos en el convenio la razón decisoria de la correcta estimación de los motivos de oposición a la ejecución aducidos por la parte ejecutada, y que aquí en esta alzada se confirma.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Al haber sido desestimado el recurso procede la imposición de costas derivadas del mismo a la parte recurrente, por virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.