Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Esther Marruecos Rumí.
PRIMERO.- En el caso presente, entrando a conocer del recurso debatido, el apelante alega en síntesis como motivo de recurso, el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia respecto de los gastos extraordinarios declarados por la misma, sobre la base de manifestar que al igual que recogió en su escrito de oposición a la ejecución y sostuvo en el acto de la vista en aplicación de jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia menor que cita, únicamente está de acuerdo con los gastos de óptica que acata en su consideración como gasto extraordinario, no así respecto de los gastos de material escolar y de uniforme de inicio del curso académico, se trata de gastos ordinarios y usuales incluidos en la pensión alimenticia, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, por lo que procedería sería que la apelada, acudiera a una modificación de medidas para aumentar la cuantía de la prensión de alimentos y que el juzgador valorara atendiendo a las circunstancias concurrentes que puedan hacer las partes. Continúa el apelante en el sentido de que la misma suerte ha de correr en relación al resto de los gastos como son, los relativos a clases de apoyo y refuerzo escolar de matemáticas e inglés de los hijos Alejo y Alfonso, así como las actividades extraescolares de apoyo en el centro educativo. Entiende el apelante que yerra la juzgadora a la hora de la valoración de la prueba en cuanto que, manifiesta la apelante que en ningún caso quedó corroborado con los documentos aportados, que existiera una comunicación real y efectiva, cuando lo que se aportaron fueron unos pantallazos de whassap, que no verifican, ni que realmente fueran enviados al apelante, ni que éste los recibiera, y en segundo término alega que existiera la preceptiva autorización para su realización, ni que el apelante hubiera dado su consentimiento a abonar el 50% de dichos gastos. La juzgadora olvida recoger que el apelante manifestó en el acto de la vista, que no fue hasta que se dirigió al centro escolar cuando tuvo conocimiento de la situación de que sus hijos estaban suspendiendo algunas asignaturas, que la apelada ninguna comunicación le hizo al respecto de la situación académica de los menores, y cuando menos de la procedencia de este tipo de actividades extraescolares, que no se le dio opción alguna a proponer otro tipo de apoyos o bien de menor importe, por lo que entiende que no procede el abono de dicha partida al desconocer el apelante su necesidad al tiempo de la toma de decisión por la apelada y cuanto menos consta la preceptiva autorización.
Respecto de las actividades deportivas y musicales de los menores, alega que la juzgadora de instancia se pronuncia en el sentido del abono por el apelante, con base a la doctrina de los actos propios ya que tenía conocimiento de que los menores llevaban a cabo una serie de actividades y el hecho de haberlos llevado a algunas sesiones. Pero manifiesta que lo cierto es que nada se aportó de que el apelante prestara su conformidad al respecto por lo que en todo caso debe de ser asumido por la apelada, pues el hecho de que sea conocedor de que sus hijos hagan una serie de actividades no implica que esté de acuerdo con las mismas y por tanto haya prestado su consentimiento, mucho más si se tiene en cuenta la mala relación existente entre los progenitores. Incluso y en relación con las clases de violín que recibe la menor Encarnacion, incluso ha habido un expediente de jurisdicción voluntaria seguido ante el mismo Juzgado de instancia, habida cuenta de la negativa del apelante a llevar a la menor a dicha actividad, que en ningún momento se le consultó, considerando además que merma su derecho de visita con respecto a la menor y había sido tomada de forma unilateral. A dichos efectos se aportó copia íntegra de las conversaciones de whasapp mantenidas entre apelante y apelada donde se demuestra la ausencia de comunicación entre ambos y de autorización expresa para su realización. Asimismo expresa que el único gasto discutido que podría considerarse extraordinario sería el de las clases de apoyo, pero para que se pudiera incluir entre aquellos a que tiene que contribuir el padre, sería preciso que hubiera habido acuerdo de los progenitores o aprobación judicial, requisito que no concurre en el presente caso.
En último término y por lo que respecta a libros y material escolar, las meras manifestaciones del padre en su declaración como imputado en un procedimiento seguido en su contra por impago de pensión, se vienen a limitar a una mención a que los gastos extraordinarios los paga en mano, y a discutir la justificación y procedencia del material escolar y libros de un curso, lo que entiende que es insuficiente a efectos de entender que en virtud de los actos propios está obligado al pago.
SEGUNDO.- Por la apelada , en trámite de oposición al recurso, se opone al mismo, alegando en síntesis que el apelante no justifica mínimamente que se haya realizado una valoración ilógica o arbitraria por parte de la juzgadora, que el apelante se limita a reiterar en segunda instancia los mismos motivos esgrimidos y rechazados motivadamente en el Auto objeto de recurso y nada se argumenta que desvirtúe los razonamientos de instancia. Añade que en cuanto a matrícula escolar, libros material escolar y uniformes, dichos gastos se recogieron expresamente como gastos extraordinarios en la sentencia de divorcio objeto de ejecución, y que sobre los mismos no se solicitaba autorización judicial, únicamente se solicitaba la misma respecto de clases de apoyo en las asignaturas de matemáticas e inglés, clases de apoyo de estudio dirigido, entrenamientos de fútbol y padel, clases de violín y de ajedrez. En relación con éstas alega que resultan necesarias para los menores, tanto para su formación académica, como para su desarrollo personal y físico. En cuanto a las clases de apoyo escolar y actividades deportivas y musicales, el apelante en el acto de la vista no negó conocerlas y su conformidad con las mismas, lo que se niega es a abonarlas y en último término en cuanto a la actividad de violín que practica la menor de los hermanos, efectivamente tuvo lugar un procedimiento de jurisdicción voluntaria de que la que se desprende que tiene conocimiento de la misma, lleva a su hija a dicha actividad e incluso se interrelaciona con los profesores de la menor. En base a lo anterior interesa la confirmación de la resolución recurrida en su integridad con expresa condena en costas a la apelante.
TERCERO.- Atendidos los motivos de apelación deducidos, se ha de poner de manifiesto con carácter previo, respecto del alegado error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada, sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.
CUARTO.- Partiendo de lo expuesto, esta Sala reexaminadas las actuaciones constata que en la Sentencia de divorcio entre apelante y apelada de fecha 30 de julio de 2015, revocada parcialmente por Sentencia de ésta Audiencia Provincial de fecha 8 de mayo de 2017, en el aspecto relativo a la cuestión de pensión de alimentos, se pronunciaba respecto de la cuestión relativa a los gastos extraordinarios en el sentido literal de que: " Tendrá la consideración de gasto extraordinario y deberán abonarse por mitad por ambos progenitores los gastos del hijo derivados de educación y entre estos, los gastos cuya atención resulte inexcusable ('matriculas, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización, entre otros, (gastos de dentista, ortopédicos, intervenciones quirúrgicas, gastos farmacéuticos y tratamientos de larga duración), que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que pueda tener la consideración de extraordinario, pero para ello, será necesario que hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquél que haya decidido su realización. Ambos progenitores se hayan obligados a justificar debidamente los gastos extraordinarios ". La Sentencia dictada por ésta Audiencia Provincial, únicamente revocaba la de instancia en el particular relativo a la pensión de alimentos permaneciendo incólume lo demás.
La Sentencia de divorcio, es firme, por lo que pasa en autoridad de cosa juzgada por imperativo de lo dispuesto en los art. 207 y 222 ambos de la LEC, no había lugar a discutir de nuevo sobre lo resuelto en materia de gastos extraordinarios relativos material escolar de inicio del curso académico, ni gastos de uniformes escolares pues el fallo de la Sentencia es claro en tal sentido matrículas, adquisición de libros uniformes y material escolar al inicio del curso académico. El art. 776.4 del mismo texto determina la necesidad de previa declaración al despacho de ejecución únicamente respecto de gastos extraordinarios, no expresamente previstos, se trata de un incidente dentro de un proceso de ejecución a efectos de declaración de gastos extraordinarios que no estaban previstos de forma expresa en la Sentencia que se pretenda ejecutar, por tanto, y respecto de los gastos de material escolar de inicio de curso y gastos de uniforme al existir pronunciamiento expreso en el fallo de la sentencia firme, ni siquiera debía de haber sido objeto de debate en el procedimiento de que trae causa el presente recurso tal cuestión, con lo que la misma debe desestimarse.
QUINTO.- Respecto de las clases de apoyo y refuerzo de matemáticas e inglés, así como clases de apoyo escolar en el centro educativo donde cursan estudios dos de los hijos menores, quedó acreditado en el acto de la vista que el apelante reconoció tener conocimiento de que los mismos estaban suspendiendo determinadas asignaturas, los gastos por tales conceptos se encuentran acreditados documentalmente en autos, y en el escrito de recurso alega que no fue hasta que se dirigió al centro escolar cuando tuvo conocimiento de la situación. Como hemos expuesto en el fundamento anterior, estamos procedimentalmente en un incidente dentro del proceso de ejecución a efectos de declaración de gastos extraordinarios, y como tal, el pronunciamiento está limitado a tales extremos, lo que precisamente hace la juzgadora de instancia en la parte dispositiva de la resolución recurrida.
En la misma sentencia de divorcio, como acertadamente recoge la juzgadora "a quo" y esta Sala constata, se recoge con la consideración de gastos extraordinarios, los derivados de la educación de los hijos y constan aportadas las calificaciones relativas a los mismos, y las declaraciones del progenitor en el acto de la vista al respecto de su necesidad. El concepto de gastos extraordinarios sirve para dar respuesta a la necesidad de sufragar los gastos qué de modo urgente, imprevisto o, simplemente, fuera de lo cotidiano puede generar esa noción amplia del deber "alimentos" hacia los hijos que impone nuestro ordenamiento, no existe un concepto legal al respecto, sino que la jurisprudencia menor teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto ha venido realizando un cuerpo de doctrina al respecto, así por ejemplo, SAP de A Coruña de 24 de mayo de 2011, precisa que merecen tal consideración, los excepcionales, por no ser habituales, ni previsibles y por ser anómala su cuantía. Igualmente, Sentencia de la AP de Castellón de 17 de abril de 2007 y 19 de septiembre de 2006, destaca que los gastos extraordinarios son "aquellos que sobrepasan el régimen ordinario de alimentos, vestido, vivienda, ocio, salud y educación y que bien sean acordados conjuntamente por ambos progenitores, o bien sean consecuencia de una necesidad ineludible y/o asumible por el caudal de los progenitores (en este sentido, SAP Guipúzcoa Secc. 3ª de marzo 1999). Estos gastos, de los que en modo alguno se puede eximir ninguno de los progenitores y a los que, por ello, también deben hacer frente en caso de producirse, de conformidad con la definición perfilada por la jurisprudencia menor han de considerarse como tales aquellos que no son ordinarios, ni habituales, sino futuros y puntuales y que surgen de una especial situación ocasional que debe afrontarse con carácter excepcional, por afectar a facetas de indudable importancia para los hijos menores que no han alcanzado la independencia económica, siendo imprevisibles y fuera de lo común y de lo que es razonable esperar en cada momento atendiendo a lo que demuestra la realidad diaria. Consecuentemente, esta Sala coincide con la juzgadora de instancia en que las clases de apoyo y refuerzo de matemáticas e inglés, así como clases de apoyo escolar en el centro educativo constituyen gastos extraordinarios siendo necesarios e ineludibles para el correcto desarrollo y formación de los dos menores, y aunque no haya mediado acuerdo para realizarlo, cabría imponer su pago aunque sea a posteriori al constatarse que era necesario.
SEXTO.- En último término y por lo que se refiere a las actividades deportivas y musicales de los tres menores, esto es, clases de fútbol, padél, violín y ajedrez, si bien ésta Sala coincide con la juzgadora de instancia, en la circunstancia de que están debidamente justificados documentalmente, que redundan en beneficio de los menores, se trata de actividades extraescolares, cuyo cargo del apelante no puede admitirse desde el momento en que no consta acreditado en momento alguno ni que los consintiera, ni que fuesen necesarios, siendo el fallo de la sentencia claro en este punto en cuanto declara que: " cualquier otro gasto que pueda tener la consideración de extraordinario, pero para ello, será necesario que hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o en su defecto autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquél de los progenitores que haya decidido su realización ". El hecho de que el apelante conociera la realización de dichas actividades por parte de los menores, y que de hecho los haya llevado y recogido de alguna de dichas actividades, no equivale a un consentimiento tácito, la jurisprudencia exige que, antes de incurrir en gastos extraordinarios y actividades extraordinarias, no escolares, debe de procederse a un consenso expreso por parte de los progenitores que vayan a proceder al abono de los mismos, pues una cosa es la existencia de un acuerdo entre los progenitores sobre la conveniencia de realizar una determinada actividad, asumiendo los gastos que la misma comporte en la proporción que se establezca, y otra muy distinta es que se conozca, caso de autos, en que el apelante rechaza haber dado en momento alguno su consentimiento a la realización de tales actividades, la necesidad de las mismas tampoco se constata, lo que determina que la resolución recurrida haya de ser revocada en éste extremo, pues con ello se evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1.256 CC , como que, de hecho, se impida al cotitular del ejercicio de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, y, en definitiva, todas aquellas fundamentales para el desarrollo de la personalidad de sus hijos. Todo lo cual conlleva la estimación del recurso en éste extremo.
SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva no hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ésta alzada en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,
