Auto Civil 11/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1994/2021 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1.- La resolución cuyo pronunciamiento se combate resuelve la controversia surgida entre las partes al reclamar gastos extraordinarios (1.032,85 euros), fijados en sentencia de fecha 7 de febrero de 2017, en concreto el 50% del importe preciso para la obtención del carnet para la circulación con moto del hijo y el 75% de lo gastos de mantenimiento y uso del vehículo Seat Ibiza, frente a lo que la demandada se opone aduciendo compensaciones con gastos realizados años anteriores, la mayoría de edad del hijo que supone que carezca de legitimación activa el demandante así como que no haber empleado el cauce que preveía el convenio para la pretensión.

2.- El auto resuelve estimar parcialmente la reclamación, estimando la oposición mantenida respecto del abono de los gastos que genera la obtención del permiso para la circulación con moto y en lo concerniente al ámbito del recurso interpuesto, consideró que los gastos derivados del uso del vehículo, según dispone el convenio, serán sufragados por el demandado en un 75% mientras que el actor los sufragará en un 25%, razón por la que consideró que la demandada si está obligada a su abono, invocando la página octava del convenio, e indicando que el artículo 776.4 LEC está previsto para aquellos gastos no recogidos de forma expresa en el convenio, cosa que si ocurre respecto de estos gastos, aspecto este que no debe provocar la estimación del motivo por aplicación del principio pro actione, como recogía para un supuesto similar el Auto de la AP de Granada de 21 de Febrero de 2020 con cita de la STS de 17 de mayo de 2013 y del principio "pro actione" antes citado.

3.-Frente a esta resolución se alza la parte apelante, solicitando la nulidad de la resolución afirmando que la recurrida niega la consideración de los gastos del vehículo como extraordinarios así como que habría de haberse seguido el trámite del artículo 776.4 de la LEC para declarar su necesidad e importe. Entiende que el convenio regulador en lo concerniente al vehículo Ibiza no formó parte de la sociedad de gananciales y el uso atribuido al menor lo era para su uso con destino agrícola y no para las necesidades del hijo. Sostiene, por último, que no se ha seguido el trámite acordado en la base cuarta cuando no hubiese acuerdo de las partes, .

SEGUNDO.- Despacho de ejecución de título judicial en procesos relativos al derecho de familia.

1.- El demandante instó procedimiento de ejecución del pronunciamiento relativo a la fijación de la cantidad que la demandada debía de satisfacer en concepto de cantidades abonadas por el mismo por gastos extraordinarios contenido en el convenio regulador del divorcio de ambas partes, pronunciamiento este cuya ejecución se rige por los artículos 517 LEC, 545.1 LEC y fundamentalmente, a los efectos de la resolución del presente el artículo 776 LEC.

2.- La única referencia que obra en la normativa procesal relativa a la ejecución de resoluciones dictadas en procesos de familia, viene regulada en el artículo 776 de la LEC que establece determinadas especialidades para la ejecución de los pronunciamientos sobre medidas, y que, en ninguno de sus apartados, altera, matiza o modifica el contenido del precepto anteriormente transcrito, remitiéndose expresamente al libro tercero de la LEC, relativo a la ejecución forzosa. Siendo esta la base sobre la que ha de asentarse la presente resolución.

3.- Dispone el artículo 776 de la LEC lo siguiente: Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas. Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes:

1.ª Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Letrado de la Administración de Justicia multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

2.ª En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán, si así lo juzga conveniente el Tribunal, mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto.

3.ª El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.

4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.

4.- Reclama el ejecutante cantidad en concepto de gastos extraordinarios, y en interpretación del apartado cuarto del artículo 776 de la LEC, que parece exigir una previa comunicación a la parte obligada a su abono, esta Sala en Auto 263/2017 de 7 de junio, ha resuelto : En principio, la cuestión sobre la necesidad de pronunciamiento de los gastos extraordinarios en sentencia definitiva ha sido resuelta por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, cuando introduce en la LEC el art. 776.4 ª ... Sobre este precepto, esta Sala ha dicho (Auto de 3 de mayo de 2016, Rollo 68/2015 , y 12 de enero de 2016, Rollo 786/2015 ), que el gasto extraordinario no pierde su naturaleza en la medida en que no se incluya en la sentencia, pero es posible su inclusión, debiéndose facilitar siempre su solución concordada previa. El precepto sólo tiene como finalidad concordar previamente un título ejecutivo abreviado, pero nada impide la práctica como el presente de discutir la procedencia del gasto dentro del procedimiento de ejecución. Y sobre todo cuando en el supuesto revisado se reclaman gastos extraordinarios (material escolar, ropa, viajes etc), cuyo contenido ha fijado la Jurisprudencia en reiteradas resoluciones, por lo que el procedimiento de ejecución, con el previo traslado a las partes para alegaciones sobre la procedencia de su inclusión o exclusión,garantiza las previsiones del articulo 776.4 de la LEC , y permite su fijación. El procedimiento indicado en aquel artículo, mas bien estaría orientado a determinar aquellos gastos que sean relevantes y de entidad suficiente como para justificar, solo ellos, un procedimiento que los fije y cuantifique, como podrían ser determinadas celebraciones sociales y/o religiosas de los hijos menores que exijan un desembolso importante para los progenitores.

5.- Decíamos también en el Auto nº 82/2022, 9 de febrero, en relación con la notificación previa del gasto y conformidad con él: H emos dicho (Auto 305/2020, de 8 de julio, con cita en las Ss. de AP Girona de 3 de septiembre de 2008 y el Auto de AP Madrid de 1 de junio de 2007) que, siendo cierto que la procedencia del gasto deviene de un previo requisito de comunicación y aquietamiento, la jurisprudencia menor ha limitado esta cuestión al mero traslado del gastos del progenitor que lo hace al otro. Esto es, basta con una notificación y que se constante el consentimiento táctico o expreso, o la autorización judicial subsidiaria.

6.- Expuesto lo anterior, su aplicación al supuesto sometido a esta segunda instancia, exige la valoración del contenido del convenio suscrito en cuanto al detalle con el que se regularon los gastos a abonar por los progenitores. Así el apartado sexto relativo a los vehículos, en su redacción completa, las partes acordaron: VEHÍCULOS, A fecha de firma de este Convenio existen los siguientes vehículos de uso familiar:

- Suzuki, con matrícula: ER .... UF.

- Toyota, con matrícula: .... XWS.

- Citroën Xsara Picasso, con matrícula: .... QQN

- Seat Ibiza, con matrícula: .... STS

Todos ellos se han venido usando indistintamente por Salvadora, Anton y Fidel. A partir de la entrada en vigor de este Convenio el régimen establecido para estos vehículos será el siguiente:

Suzuki: perteneciente al caudal hereditario de Salvadora. El uso y facultades de disposición de este vehículo serán de Fidel y de Salvadora en la manera que ellos acuerden. Los gastos de todo tipo que se generen por el uso de este vehículo, incluidos consumo de combustible, mantenimiento,reparaciones, gastos generados por las obligatorias inspecciones técnicas, pago de Impuestos municipales, seguro obligatorio, tasas e impuestos o sanciones de circulación en su caso, serian costeadas con cargo al caudal hereditario de Salvadora. Incluso aunque sea Fidel el que haga uso de este vehículo; todo ello debido a que es un vehículo utilizado para la obtención de rentas agrícolas de las fincas pertenecientes al caudal hereditario de Salvadora y no es un vehiculo destinado a satisfacer las necesidades personales de Fidel.

Toyota: bien ganancial por haberse adquirido constante matrimonio: aunque en las documentos de este vehículo figuro Salvadora como propietaria, nosotros acordamos que la propiedad, uso y facultades de disposición sobre este vehículo sean de Anton exclusivamente, quin deberá sufragar los gastos de todo tipo que se generen por su uso, los mismos que los citadas respecto al vehículo anterior, que no reiteramos aquí. La facultad de disposición llega incluso a permitir enajenarlo o darlo de baja. Si para ello se precisara alguna autorización de Salvadora por figurar ella como propietaria en el permiso de circulación, se concederá sin exigir ningún tipo le contraprestación a cambio. Será Anton el que perciba los beneficios en caso de venta o entrega para adquisición de otro.

Citroên: bien ganancial por haberse adquirido constante matrimonio: nosotros acordamos que la propiedad, uso y facultades de disposición sobre este vehículo sean de Salvadora exclusivamente, quien deberá sufragar los gastos de todo tipo que se generen por su uso, lus mismos que los citados respecto al vehículo anterior, que no reiteramos aqui. La facultad de disposición llega incluso a permitir enajenarlo o darlo de baja. Si para ello se precisara alguna autorización de Anton, se concederá sin exigir ningún tipo de contraprestación a cambio. Será Salvadora la que perciba los beneficios en caso de venta o entrega para adquisición de otro.

Seat Ibiza: perteneciente al caudal hereditario de Salvadora. El uso y facultades de disposición de este vehículo serán de Fidel y de Salvadora en la manera que ellos acuerden. Los gastos de todo tipo que se generen por su uso: impuestos municipales, seguro obligatorio, operaciones de mantenimiento, reparaciones, gastos generados por las obligatorias inspecciones técnicas y demás serán sufragados del siguiente modo:

- Salvadora costeará el 75 %.

- Anton costeará el 25 %.

Los gastos de combustible serán sufragados por la persona que use el vehículo. El coste de las posibles multas de tráfico se afrontará por el conductor sancionado.

7.- El tenor literal del convenio, adoptado cuando el hijo de ambos ya había alcanzado la mayoría de edad, dispone la distribución del uso de los vehículos de los que habían dispuesto indistintamente los tres miembros de la familia, sin que conste, pese a la alegación realizada por la apelante, que respecto del vehículo Seat Ibiza hubiese sido limitada su utilización para labores agrícolas, para las que, sí consta, se empleaba el vehículo marca Suzuki. El contenido es claro, y tanto, se considere gasto extraordinario, o no, en el mismo se asignaba el uso al hijo mayor de edad y a la demandada, describiendo el tipo de gastos que generaba el uso del vehículo y que habrían de ser asumidos por la ejecutada en la proporción que fija. Los reclamados a través del presente proceso se ajustan a los indicados, ya que el cambio de ruedas, batería, aceite y filtros, seguro e ITV, son gastos de operaciones de mantenimiento del vehículo y precisos para su funcionamiento. El uso del mismo está distribuido según acuerdo de la madre y el hijo, sin que conste que se haya impedido el uso del mismo o se haya incumplido los términos del convenio, y como se ha indicado, está expresamente previsto dicho gasto y su distribución.

8.- No hubiera procedido igualmente, iniciar el trámite que previnieron las partes para el supuesto de no haber acuerdo entre ellas puesto que, el gasto que se produciría por el uso atribuido del vehículo se encontraba expresamente previsto en el convenio y fijada porcentualmente la distribución de su importe, de modo que, quedaban integrados los conceptos reclamados en la definición de la partida.

9.- En todo caso, si se considerase que el gasto ha de ser calificado como extraordinario, aplicando el criterio de esta Sala anteriormente referido al supuesto objeto de resolución, no se debe estimar el motivo, ya que, consta que el demandante ha efectuado la reclamación a la demandada con carácter previo al presente proceso, debiendo desestimarse el motivo de apelación invocado.

TERCERO.- Costas

De acuerdo con el artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación, procede efectuar expresa imposición en costas a la apelante.