Auto Civil 4/2009 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 506/2008 de 14 de enero del 2009

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El auto recurrido declara la procedencia de la medida cautelar solicitada por la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta Ciudad consistente en la prohibición de que el comunero demandado, Inversiones en Inmovilizado SL, cese inmediatamente en la actividad de cría y tenencia de palomas mensajeras u otras aves en la parte trasera de la planta baja del aludido inmueble, de la que es propietario, por cuanto la misma provoca mal olor, no permite tender ropa, abrir las ventanas, favorece la existencia de ratas y mosquitos en verano, que puede provocar enfermedades a las personas, así como ruido, especialmente a primeras horas de la mañana. La demandada niega tales hechos y alude a defectos de legitimación activa, los cuales son desestimados en dicha resolución. No se fija caución.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada en solicitud de que se deje sin efecto la medida cautelar, reproduciendo las argumentaciones de la sentencia de instancia, tanto en relación con la legitimación activa, como en cuanto al fondo de la controversia, con especial referencia a la inexistencia de caución.

SEGUNDO.- Con carácter previo debemos reseñar el problema frecuente en el "usus fori" en relación con medidas cautelares solicitadas junto con la demanda, que se produce cuando por el demandante se dan por reproducidos documentos aportados a dicho escrito, y como tales son admitidos por el Juzgador de instancia, pero que, físicamente tales documentos o su fotocopia no se adjuntan a las actuaciones específicas de las medidas cautelares. En el supuesto que nos ocupa, se habla de la existencia de un acuerdo en junta de propietarios para requerir al comunero demandado para que cese en su actividad y de la remisión de un burofax por la comunidad al administrador de la entidad demandada con el mismo objeto (documento nº 7 de la demanda). No obstante ello, el acuerdo se infiere de la demanda presentada por la demandada en solicitud de su nulidad por defectuosa convocatoria, entro otros motivos, y la existencia del segundo no es negada por dicha parte. En atención a tal circunstancia, la Sala no estima oportuno reclamarlos como diligencia final, al fin de no dilatar la tramitación de estas actuaciones.

TERCERO.- Hallándonos ante unas medidas cautelares específicamente establecidas en el artículo 7.2 de la LPH , en el aspecto jurídico se ha suscitado controversia sobre si deben cumplirse los tres presupuestos exigidos con carácter general por la LEC, en su artículos 721 y siguientes de la LEC - apariencia de buen derecho, peligro de mora procesal y caución- , o bien únicamente los especificados en la citada norma. La actora sostiene que no debe prestarse caución por no exigirlo dicha norma específica de la LPH y aporta la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de julio de 2.005 , que efectivamente sigue dicho criterio por considerar que el artículo 7.2 de la aludida Ley , "ostenta una sustantividad propia y genuina en relación con las medidas cautelares que, de forma un tanto genérica, como específica, prevén los artículos 726 y 727 de la LEC ". El Juzgador de instancia argumenta la existencia de los presupuestos de apariencia de buen derecho y peligro de mora procesal y nada dice sobre la caución, con lo cual implícitamente no la considera necesaria. En esta alzada la entidad demandada recurrente reclama que se fije una caución, y una falta de motivación de la sentencia sobre esta cuestión, y que su falta provoca la nulidad del auto.

Aunque la reforma del artículo 7.2 de la LPH sea anterior a la entrada en vigor de la vigente LEC, esta Sala considera que nos hallamos ante una medida cautelar que su única singularidad es la exigencia de dos concretos documentos, y una legitimación activa ( el Presidente de la Comunidad), y por su objeto, que haga referencia a medidas relacionadas con dicha norma, y en lo demás le son de aplicación las normas generales sobre las medidas cautelares, contenidas en los artículos 721 y siguientes de la LEC , y dichas normas no le son de aplicación únicamente a efectos de fijar el procedimiento, sino a todos los efectos, salvo en los aspectos específicos antes enunciados, en lo que consideramos es práctica habitual en los Juzgados de este territorio, motivo por el cual el Juzgador puede fijar una cautela para el supuesto de que las medidas luego no sean admitidas en sentencia firme. El hecho de que en el auto recurrido no se fije caución no implica la nulidad del mismo, sino el declarar que debe procederse a la subsanación del defecto en un plazo razonable, y que si así no fuere, se levantaría la medida acordada. En atención a las específicas circunstancias del caso concreto y tratándose de una comunidad de propietarios, de conformidad con el artículo 737 de la LEC , la Sala estima oportuno fijar la cuantía de la misma en la suma de 200 euros.

CUARTO.- En cuanto al requisito del "fumus bonis iuris" a apariencia de buen derecho, el artículo 728.2 de la LEC dispone que "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. Como se señala en la alegada SAP de Madrid de 14 de junio de 2.005 , "El solicitante debe proporcionar al órgano judicial elementos bastantes de los que resulte al menos "prima facie" la verosímil existencia del derecho alegado, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad, y consecuentemente eficacia, con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho suficiente, en cambio para iniciar un proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero para la sentencia definitiva".

Con carácter previo debe reseñarse las argumentaciones que seguidamente se efectuarán se realizan en base a las pruebas practicadas, en vistas a declarar la procedencia o improcedencia de una medida cautelar determinada, y sin prejuzgar lo que en definitiva pueda resolverse en el pleito principal, ni la posible aplicación de otra u otras medidas cautelares distintas.

Examinadas las actuaciones, en especial las fotos aportadas, testimonio de las dos vecinas en el acto del juicio oral, y la documentación confeccionada por funcionarios del Ayuntamiento de Palma, con reiteración de quejas municipales, comparecencia de Policías Locales en el lugar, - en la que recogen la apreciación personal de dichas molestias-, y la orden municipal de cese de dicha actividad contenidas en Decreto de 13 de febrero de 2.008 por la que ordena a la demandada la retirada de las palomas, como tenencia prohibida por el artículo 13 del Reglamento 2.414/1.961 de 30 de noviembre, de Actividades Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas, en concreto un corral de aves que provoca molestias a los vecinos por ruidos y malos olores procedentes de las palomas. Entre dicha documentación es especialmente significativo el informe de 29 de junio de 2.007, en el cual el Policía Local aprecia la existencia de unas 200 palomas y 150 gallinas en las plantas bajas propiedad de la demandada. Ciertamente, el número de animales puede ser cambiante en el tiempo, y parece ser que las gallinas han sido finalmente retiradas, pero a los limitados efectos de este procedimiento, y reiteramos, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el procedimiento principal, es notorio que la tenencia de tantos animales en un local de planta baja de un inmueble urbano de una ciudad, de una superficie más bien reducida para tal cantidad de aves, puede provocar molestias a los vecinos, singularmente por ruidos y malos olores, que se estima exceden de lo que exigen las molestias que deben soportarse atendidas unas normales relaciones de vecindad. El hecho de que conste un certificado del veterinario municipal indicando que las palomas se hallan en buen estado sanitario, de que el administrador de la demandada tenga licencia del Ministerio de Defensa en relación con las palomas mensajeras, la solicitud de licencia de obras al Ayuntamiento para la construcción de jaulas, y que no se acredite que la actividad tenga fines comerciales, no desvirtúan las anteriores conclusiones, pues no impiden las eventuales molestias a los vecinos, que superan las que serían admisibles en unas normales relaciones de vecindad en un núcleo urbano, y a lo más, puede implicar que el riesgo de enfermedades para los vecinos es muy bajo, pero no una disminución de molestias por ruidos y olores a los vecinos.

QUINTO.- En cuanto al requisito del "periculum in mora", éste se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal en que el desarrollo de un procedimiento contradictorio con todas las garantías conlleva, que puede provocar que , durante este tiempo, el demandado se coloque en situación de insolvencia, o en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales a instancia de parte, en aquellos supuestos en que la mera interposición de la demanda pueda llevar al demandado a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena. Así, el artículo 728 de la LEC alude a que "en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". En consecuencia, basta al solicitante justificar posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para ejecutar la eventual sentencia de condena. Se ha de concretar en un peligro actual que, obviamente reforzado por el tiempo, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. Como se indica en la alegada SAP de Granada de 14 de octubre de 2.002 , implica "la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda resultar en su día inejecutable, por circunstancias causales o provocadas, derivadas del paso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por las circunstancias, tanto objetivas como subjetivas, que rodean la situación material controvertida".

En el caso concreto, en el que se prohíbe la realización de una actividad, situación expresamente prevista también en el párrafo 7 del artículo 727 de la LEC , lo que se solicita equivale a una ejecución provisional anticipada de un fallo estimatorio de la demanda, y una vez acordada no cabe ninguna actuación del demandado para impedir el cumplimiento del fallo, con lo que este requisito se matiza considerablemente, pero también se trata de prevenir, tal como acertadamente se reseña en la demanda, la existencia de alguna situación que pudiera suceder durante la pendencia del proceso y que pudiera impedir la ejecución de un fallo estimatorio, así como también podríamos añadir el agravamiento de las molestias durante dicho período de tiempo, quizás en represalia por haber interpuesto una demanda. Por el recurrente se alega que es una ejecución anticipada de un fallo condenatorio con infracción de los derechos constitucionales de audiencia, derechos procesales como parte y a un juicio justo.

No compartimos dichas objeciones, si bien puede tomarse como una ejecución provisional anticipada de un fallo estimatorio de la sentencia, pero no puede olvidarse que tal posibilidad se contempla tanto en el artículo 7.2 de la LPH , como en el artículo 727.7 LEC ., tampoco podemos olvidar que tal situación pudiera agravarse durante la litis, por ejemplo, incrementando notablemente el número de aves, haciendo dejación en el mantenimiento respecto de cuestiones sanitarias, u otras. No se ha infringido ninguno de dichos principios constitucionales, los cuales se han respetado en este procedimiento de medidas cautelares, con respeto al principio de audiencia y un juicio justo.

SEXTO.- En cuanto a otras objeciones recogidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, debemos reseñar. A) No se aprecia una falta de encuadre normativo, sino que es de aplicación el artículo 7.2 LPH , y en lo no previsto en dicho artículo, las normas generales sobre las medidas cautelares. B) Concurre la existencia de legitimación activa, y en este sentido, sin perjuicio de lo que se señaló en el fundamento segundo de esta resolución, se aportó el envío de un burofax solicitando el cese de actividad, se acordó el ejercicio de esta acción en dos juntas que han sido impugnadas por la parte ahora demandada, y el hecho de que la demanda la interponga la Comunidad de Propietarios representada por el Presidente y no éste en nombre propio, se reputa irrelevante, pues en esta litis, el Presidente de la Comunidad es quien, como se indica en la sentencia de instancia, ha otorgado la representación al Procurador. No nos consta que el Juzgador que conoce de la demanda de impugnación de los acuerdos comunitarios haya suspendido los acuerdos en que se funda esta demanda, motivo por el cual, de conformidad con el artículo 18.4 de la LPH los acuerdos son ejecutivos, hasta tanto no recaiga sentencia que los anule o se suspendan cautelarmente, y ninguno de los dos supuestos nos consta que concurran en el supuesto enjuiciado. Tampoco procede suspensión por prejudicialidad en atención a que el acuerdo es ejecutivo, como antes se ha indicado. C) No se aprecia ninguna incongruencia en el fallo del auto recurrido, pues se ajusta a una concreta medida cautelar solicitada por dicha parte, y el hecho de que se parta en la demanda de una consideración de que no es necesaria caución y, finalmente en la sentencia así se acuerde, no provoca dicho defecto, ni indefensión alguna a la parte, pues ha sido uno de los aspectos objeto de controversia. D) La hipotética aplicación de los artículos 746 y 747 de la LEC , o sea la posibilidad de una caución sustitutoria para que la demandada puede proseguir dicha actividad, no ha sido objeto de controversia en primera instancia, y dada la índole de la medida cautelar, de cese de una actividad, deviene claramente improcedente en este supuesto.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en cuanto a la procedencia de una cautela, pero no en los demás aspectos

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales de primera instancia, el hecho de que en esta alzada se proceda a fijar una caución, se estima de escasa entidad, e implica una estimación sustancial de la demanda de medidas cautelares, sin perjuicio de que se tenga en cuenta en la fijación de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta resolución confirmatoria de la impugnada