Auto Civil 224/2009 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 306/2009 de 01 de diciembre del 2009

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En el presente litigio, relativo a solicitud de ejecución de títulos judiciales, la actora, Sra. Elisabeth, solicitaba que se requiriese de pago del cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, originados por el hijo común, al progenitor no custodio, Sr. Jose Ramón, reclamando en concreto el importe de 291,25 euros, más la cuantía oportuna de intereses y costas. La representación del Sr. Jose Ramón presentó escrito en el que se interesaba la íntegra desestimación de las pretensiones formuladas de adverso. Siendo convocadas las partes a la vista prevista en el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en la que se ratificaron en sus respectivos escritos, recayó en primera instancia el auto transcrito en los antecedentes primero y segundo de la presente resolución, frente al que se alza la representación procesal de la parte ejecutante, Sra. Elisabeth, haciéndolo en base a las alegaciones que se resumirán:

GASTOS EXTRAORDINARIOS NECESARIOS DE EDUCACION.

Consisten dichos gastos en las clases de estudio dirigido que el hijo común recibe en el propio Colegio, fuera de las horas lectivas, dos horas diarias de lunes a jueves, según ha manifestado la madre en el acto de la vista oral.

Expone SSª que los gastos extraordinarios necesarios de educación en lo que concierne a la actividad extraescolar de estudio dirigido que recibe el menor sí que son extraordinarios a la vista de la prueba practicada, ya que del interrogatorio practicado a la madre del menor Sra. Elisabeth, se concluye su naturaleza no previsible y temporal, pero sujeta ese gasto a la autorización previa paterna. Del conjunto del interrogatorio practicado a ambas partes, nosotros extraemos una clara conclusión y es que el padre se ha desentendido de las necesidades de su único hijo común con la actora, y conocedor de que su negativa a efectuar cualquier gasto extraordinario instado por la madre (aunque no por él), lo aplica a toda petición "de la otra parte".

En el interrogatorio practicado al padre reconoce que el menor tenía dificultades con el estudio, y que la madre le había comentado la necesidad de que el menor acudiera a las clases de estudio dirigido que se imparten en el mismo Centro escolar. A ello el padre se opone diciendo únicamente que "no tiene dinero". Esta simple expresión de voluntad es suficiente para el juzgador para que el padre eluda la obligación que tiene -ambos progenitores la tienen- de velar por la educación de su hijo promoviendo toda clase de ayudas para lograr el desarrollo integral como individuo del menor, por lo que no estamos a nuestro prudente criterio ante una decisión doméstica que comporta la guarda y custodia atribuida a la madre sino ante un ejercicio de la patria potestad, que es obligación legal de ambos progenitores, y el que de ellos se niegue a cumplir con su obligación legal y moral deberá justificar cumplidamente, y no escudarse en vagas y abstractas excusas. El derecho de los menores, derecho fundamental UNIVERSAL, a recibir educación y, formación para su desarrollo personal comprende no sólo la educación básica obligatoria, sino también todos aquellos aspectos necesarios para lograr culminar con éxito la etapa escolar que al menos en España se establece hasta los 16 años de edad, como son las clases de ayuda, repaso, estudio dirigido, y todas aquellas actuaciones tendentes a la consecución del buen final del curso escolar, superación de obstáculos educativos, necesidades educativas curriculares y extracurriculares, y que si los padres no fomentan ni protegen al menor pueden conducirle a la discriminación y ostracismo en el entorno escolar al no alcanzar el rendimiento escolar previsto en esa etapa por las autoridades educativas.

En este caso concreto, la madre manifestó en el acto de la vista que el propio tutor del menor había propuesto a la madre ante el fracaso del alumno en las notas escolares la necesidad de recibir horas extraordinarios de estudio, que se denominan estudio dirigido pues lo que se favorece es enseñar a estudiar, cómo afrontar los exámenes y las tareas escolares. Ante la deliberada e irresponsable actitud pasiva del padre, la madre para no demorar más la ayuda a su hijo dio su consentimiento al centro escolar y lo inscribió, y con buen criterio, pues el menor ha mejorado extraordinariamente, como así se refleja en la documental que se aporta (notas trimestrales) en que ha pasado de tener seis asignaturas suspendidas a una suspendida, y de las demás aprobadas algunas con mejor calificación. Es innegable que la actuación responsable a hechos consumados de la madre ha repercutido en un beneficio muy importante para el menor no solamente escolar, sino también de autoestima y motivación, refuerzos que son fundamentales a la hora de afrontar el fracaso escolar.

Ante ello, el padre únicamente ponía su ayuda según manifestó en juicio ayudando al menor cuando acude a su casa los fines de semana alternos, aunque ignoramos cómo ya que también manifestó que trabajaba en fin de semana, y que esta ayuda era la que había permitido al hijo mejorar en sus estudios. ¿Es ésta una actitud responsable de un padre?

Es de justicia material premiar el esfuerzo de la madre en su vela por los derechos del menor con el apoyo judicial concreto en cada caso que no debe requerir de tantas formalidades cuando la ayuda es URGENTE y NECESARIA y el retraso en la adopción de esa medida (el gasto) perjudica seriamente los intereses del menor, pues dado el retraso judicial de asuntos, cuando la madre obtenga una autorización judicial ya ha pasado un trimestre escolar, tiempo escaso en si mismo para enderezar el grave fracaso de un alumno como el que nos ocupa, que de nueve asignaturas tenía suspendidas seis.

GASTOS EXTRAORDINARIOS ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES FUTBOL Y BALONCESTO. Con respecto a las actividades extraescolares de Baloncesto y Fútbol el padre reconoció en el acto de la vista que tenía conocimiento de que el menor practicaba ambas actividades.

En cuanto a la práctica de Baloncesto el padre manifestó en acto de juicio que conocía y consentía el gasto extraescolar que el menor ha venido practicando desde tiempo atrás. De hecho, el padre fue abonando la mitad de las cuotas mensuales excepto las dos últimas del ejercicio 2007-2008, por lo que ha venido prestando su consentimiento expreso a la realización de dicha actividad y que, faltando dos meses para la finalización del curso escolar, decide no abonar las últimas dos cuotas, debiendo asumir su íntegro coste la madre para no perjudicar a su hijo a final de la temporada de baloncesto escolar. Consideramos que si el padre consiente en la práctica de la actividad desde principio de temporada escolar es para su práctica la totalidad de la misma, esto es de septiembre a junio, como formación extraescolar y necesaria para el normal desarrollo físico del menor, pues la práctica del deporte es necesaria y reiteradamente recomendada por los médicos pediatras. En este caso, la actividad de baloncesto es la única que practicaba el menor, lo que su realización y su devengo no es caprichoso ni arbitrario.

Para él ejercicio 2008-2009 el menor cambió de actividad extraescolar y se inscribió en Fútbol-Sala. Es cierto que la Sra. Elisabeth en la celebración de la Vista manifestó que no había comunicado al Sr. Jose Ramón la intención del hijo común de practicar fútbol-sala, pero es que la madre dio por supuesto que si había venido consintiendo la práctica de baloncesto escolar durante años atrás, no tenía por qué variar la actitud del padre pues únicamente se sustituía un deporte por otro, reiterando aquí nuestras alegaciones con respecto al baloncesto.

GASTOS EXTRAORDINARIOS SANITARIOS. Como han reconocido ambos progenitores en el interrogatorio practicado en juicio, se suscribió un seguro de salud a favor del menor cuando éste nació, y así se ha venido manteniendo durante toda la convivencia de la unidad familiar y aún después de la ruptura, hasta el mes de enero de 2008, en el que el Sr. Jose Ramón pasó a abonar irregularmente la mitad de la cuota de la póliza, siendo la razón esgrimida "que no tiene dinero".

Argumenta el juzgador a quo que dicho gasto era previsible y periódico, por lo que al fijar la cuantía de la pensión alimenticia para el menor ya se tuvo en cuenta, por lo que no cabe atribuirle naturaleza extraordinaria.

Las razones que asisten a esta parte para esgrimir a sensu contrario el origen y naturaleza del gasto parten de que precisamente los progenitores tuvieron en cuenta dicho gasto sanitario para fijar la pensión alimenticia, pues en ningún momento desde la ruptura familiar acaecida en el año 2005 las partes han dejado de abonar las cuotas mensuales y, concretamente el padre ha dejado de abonar la mitad que corresponde a dicho gasto. Con estos propios actos, las partes dotaron a este gasto periódico y previsible el carácter de extraordinario, pues bastaba para afirmar lo contrario que se hubiera previsto en la enumeración de conceptos que comprende la pensión por alimentos ordinarios, toda vez que además estuvieron asistidas por Letrados y alcanzaron un consenso verbal en acto de juicio en cuanto a las medidas en relación a su hijo y que fueron ratificadas por el juez en posterior sentencia.

Desde entonces han venido abonando por mitades las cuotas mensuales del seguro de salud del hijo común, discrepando de la tesis judicial del abono por parte del padre como mera liberalidad. Entendemos que la asunción de su pago anual desde el nacimiento del menor hasta el año 2005, y desde la crisis familiar hasta 2009 no puede reputarse de mera liberalidad sino de un verdadero compromiso libremente asumido, de una verdadera voluntad ya asumida con el nacimiento del menor, y que además presenta una patología cardíaca (soplo en el corazón) y traumatológica que aconsejan su mantenimiento, no porque el sistema sanitario público sea deficitario -que lo es-, sino por la más que probable prontitud y celeridad y eficiencia en la asistencia sanitaria privada.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la del Juzgado de Primera Instancia número 12 en lo que se refiere al pronunciamiento recurrido, y acuerde haber lugar a exigir al Sr. Jose Ramón el pago de los gastos extraordinarios que se le reclaman.

La representación procesal del apelado, Dº Jose Ramón, se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

Dice la actora apelante, en relación a los gastos extraordinarios de educación, centrándose exclusivamente en el gasto que suponen las clases de estudio dirigido a las que asiste el menor, que no son un capricho de la madre, sino que ha sido necesario que el hijo común asistiera a tales clases habida cuenta su fracaso escolar, que de nueve asignaturas, tenía seis suspendidas.

Frente a ello debemos manifestar que ciertamente es loable la voluntad de la actora de procurar a su hijo un desarrollo integral con una adecuada educación, pero no es menos cierto que estas clases de estudio dirigido han sido "impuestas" por la madre, puesto que tal y como indica el auto impugnado, la actora no solicitó autorización previa al padre para la realización de las citadas clases, sino que simplemente decidió que debían hacerse y se hicieron. Por ello, ante la falta de acuerdo sobre la realización del gasto, debe estarse a lo dispuesto en la sentencia de 11 de noviembre de 2005, según la cual ante la falta de acuerdo entre los progenitores, el que decida la realización del gasto deberá asumir íntegramente su coste.

Así pues, al no estar pactado el abono por mitades de los gastos de las clases de repaso ni estar dispuesto éste tampoco por la resolución judicial que se pretende ejecutar, no procede su abono.

Y queremos señalar que no es que con ello intente mi representado hacer caer sobre la madre todo el peso de la educación del hijo en una "deliberada e irresponsable actitud pasiva del padre" según palabras de la apelante, sino que entiende esta parte que la asistencia del menor a estas clases durante nada menos que dos horas diarias cuatro días a la semana bien podía sustituirse con la dedicación por parte del menor al estudio en casa, dedicación a la que, por cierto, contribuye mi mandante los fines de semana que está con su hijo, lamentando no poder hacerla con mayor frecuencia.

A todo 10 anterior hay que añadir la difícil situación económica por la que está pasando mi poderdante, que le impiden colaborar en tales gastos, así como en otros como el seguro médico a los que antes voluntariamente atendía, y que ahora, como consecuencia de la reducción de sus ingresos no puede hacer frente.

En lo que se refiere a las actividades de fútbol y baloncesto, se afirma de adverso que el padre conocía y consentía la realización de las mismas, y que por tal motivo debe hacer frente a la mitad de su coste.

Al respecto cabe decir nuevamente que tal y como es de ver en la sentencia que cuya ejecución se pretende, en el punto 4 del fallo se establece que los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitades cuando tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto, hubieran sido autorizados judicialmente, mientras que, no existiendo acuerdo, los abonará el progenitor que determine su realización. De esta forma, y dado que mi principal no ha consentido la realización de ninguna de las referidas actividades, entre otras causas porque ni tan siquiera se le ha consultado por la madre su realización -tal y como se puso de manifiesto en el acto de la vista-, habiendo sido ésta quien de manera unilateral ha decidido la asistencia del menor a dichas actividades, debe ahora asumir su coste íntegro sin que pueda exigir a mi principal el abono de la mitad del gasto, como muy acertadamente ha entendido el Juez a quo.

Finalmente, en cuanto a los gastos sanitarios correspondientes al seguro médico del menor, mantiene la recurrente que al tratarse de un gasto que se ha venido dando desde el nacimiento del menor, y que ha sido satisfecho desde la ruptura por mitades por ambos progenitores, lo que califica de acto propio contra el que ahora no puede actuar mi mandante.

Una vez más debemos disentir de tal manifestación, pues tal y como se recoge en el auto apelado, el gasto del seguro médico era un gasto perfectamente conocido por las partes en el momento de la ruptura, por lo que no es en modo alguno un gasto imprevisible, sino que muy al contrario, estaba absolutamente previsto en el momento de la separación lo que le dota del carácter de ordinario, y además entra dentro del concepto de pensión establecido en el art. 142 C.C.

En consecuencia, la parte apelada terminó suplicando que, desestimando el recurso interpuesto, se confirme la resolución recurrida, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, en primer término reitera la apelante, respecto de los gastos extraordinarios de educación, únicamente los relativos a las clases de estudio dirigido que el hijo común recibe en su propio Colegio, fuera de las horas lectivas, concretamente dos horas diarias, de lunes a jueves; gasto éste considerado en la resolución de instancia como extraordinario, por lo que no se concedió su reintegro al interpretar el Magistrado-Juez a quo, a partir del interrogatorio de la Sra. Elisabeth, que ésta no solicitó autorización previa para su realización. Sin embargo, aprecia la Sala que el propio ejecutado, respondiendo a las preguntas que le formuló su Letrada, admitió que la Sra. Elisabeth le comentó lo de las clases de repaso y lo del futbol, pero que no estaba conforme. Por lo que, en la consideración del Tribunal, admitiéndose en la prueba de interrogatorio de parte por el propio ejecutado que fue consultado al respecto, no cabe sostener que ni siquiera se le pidió autorización, si bien, cabe afirmar que, solicitada dicha autorización, ésta fue denegada.

Llegados a este punto, y resolviendo sobre la cuestión de las clases de refuerzo, aquí calificadas de estudio dirigido, advierte la Sala que la mismas eran aconsejables y fueron acertadas al haber propiciado una notable mejora en el rendimiento escolar del menor, y si bien es cierto que, denegada su colaboración a tal gasto extraordinario por el padre, no fue por la madre solicitada previa autorización judicial para su seguimiento y para vincular a su pago a ambos progenitores, no lo es menos que nos hallamos en un caso en el que el propio tutor del menor, ante el fracaso del alumno en las notas escolares, propuso la conveniencia de que éste recibiera tales horas extraordinarias de estudio destinadas a enseñar al menor a estudiar y a cómo afrontar los exámenes y las tareas escolares; de modo que, ante la actitud pasiva del padre al respecto (pues consultado dijo no estar de acuerdo -tal y como admite en el interrogatorio-), considera la Sala que no cabe interpretar el problema jurídico que aquí se nos plantea bajo el prisma de un excesivo rigor formal, como sería el de entender que esta cuestión debió haber sido entonces sometida por la madre a una previa decisión judicial, de modo que sólo tras su formal aprobación podía ser emprendida la actividad por la madre con derecho de reintegro de la mitad de los pagos. Y ello habida cuenta de que, tal y como sostiene la parte apelante, la madre trató de no demorar más la ayuda urgente que necesitaba su hijo, por lo que dio su consentimiento al Centro escolar y lo inscribió; proceder éste en el que demostró buen criterio a la vista de los resultados escolares posteriores del menor. Así las cosas, entiende la Sala que, por el contrario, las citadas circunstancias de notoriedad en la necesidad de asumir tal gasto y de urgencia de dicha solución, deben conducir a la conclusión (ya alcanzada por la Sala en anteriores situaciones similares en las que estaba también presente una de perentoriedad que hacía inaplazable la adopción de la decisión por el progenitor custodio) de convalidar a posteriori, mediante la presente resolución judicial, el gasto extraordinario como necesario para la educación del menor; solución que no hace otra cosa que dar proyección, también en la fase ejecutiva de las medidas paterno filiales, al principio "favor filii", principal informador de la materia que nos ocupa. Por todo lo cual, debe estimarse el recurso de este punto, y con él la reclamación del 50% de los gastos de 160.-€ que constaron las clases de refuerzo reclamadas en autos, correspondientes a los tres meses abonados: octubre, noviembre y diciembre de 2008, lo que supone condenar al pago de la suma de 80.-€ por este concepto.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a los gastos de las actividades extraescolares deportivas de baloncesto y futbol, sostiene la parte apelante que el padre fue abonando la mitad de las cuotas mensuales del ejercicio 2007-2008, excepto las dos últimas, por lo que había venido prestando su consentimiento expreso a la realización de dicha actividad, hasta que, finalmente, faltando dos meses para la terminación del curso escolar, decidió no abonar las últimas dos cuotas, por lo que hubo de asumir su íntegro coste la madre para no perjudicar a su hijo a final de la temporada de baloncesto escolar. Por su parte, la defensa de la parte apelada sostiene que se trata de un gasto extraordinario en el que debía ser acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto requería de autorización judicial; afirmando que no ha consentido la realización de ninguna de las referidas actividades, entre otras causas porque ni tan siquiera se le ha consultado por la madre su realización, habiendo sido ésta quien de manera unilateral ha decidido la asistencia del menor a dichas actividades.

Al respecto, y nuevamente remitiéndonos a las respuestas dadas por el Sr. Jose Ramón en el interrogatorio, cabe precisar que éste manifestó que fue consultado por la Sra. Elisabeth, pero que le dijo que no. Por lo tanto, en el caso de autos se debe partir de que existió también la preceptiva consulta, y si bien se debe considerar acreditado que hubo de concurrir la negativa paterna a la actividad de futbol Sala para la temporada siguiente, es decir, la 2008-2009, pues no se abonó ninguna de las mensualidades por el padre; sin embargo, no cabe en modo alguno considerar que concurriera negativa inicial del padre para la temporada anterior, 2007-2008 en la actividad de Baloncesto, en la que en la que el padre comenzó pagando su porcentaje de las cuotas de dicha actividad, y únicamente impagó los dos últimos recibos. Acogiendo aquí la Sala la tesis de la parte ejecutante-apelante en orden a entender que si el padre consiente en la práctica de la actividad deportiva generadora de un gasto extraordinario al principio de la temporada escolar, se le debe considerar vinculado a dicha obligación, no por meses, sino para toda la temporada, es decir, de septiembre a junio. No pudiendo interpretar la Sala que dicho compromiso sea por meses, por lo que, una vez aceptada por el padre la realización de la actividad (de lo que es inequívoca prueba implícita el pago de la cuotas), ha de estar a tal compromiso durante toda la temporada, sin poder hacer depender al menor y a su madre de caprichosos cambios en el parecer paterno, a salvo siempre una acreditación de alteración grave de la situación económica paterna que no le permitiera soportar su porcentaje de cuota mensual, situación ésta no probada en autos por el ejecutado. En consecuencia, se debe considerar estimable el recurso en este punto, condenando al ejecutado al pago del 50% de los 128,34.-€ que constituyen la cantidad devengada por este concepto, lo que asciende a 64,17.-€.

No cabe, sin embargo, conceder la suma reclamada para él ejercicio 2008-2009, en el que el menor cambió de actividad extraescolar y se inscribió en Fútbol-Sala, no ya por tratarse de una actividad distinta, sino porque se trata de una temporada distinta y desde el inicio de la misma el padre declinó el pago de la citada actividad, por lo que la Sala, a sensu contrario de lo interpretado en el caso anterior, debe conceder aquí credibilidad a la afirmación paterna de que se opuso a la misma desde un principio (al ser el total impago prueba de su voluntad en contrario), de modo que será la madre, como única progenitora conforme con la realización de dicha actividad extraescolar durante el referido curso, la que deberá sufragar su gasto; en el bien entendido de que no cabe conceder a esta actividad el tratamiento de inexcusable para la formación del menor, ni tampoco de actividad urgente, atributos que, como se ha explicado en el fundamento jurídico segundo, sí estaban presentes en la realización de las clases de refuerzo ante el negativo expediente escolar que en dicho momento presentaba el menor, y habida cuenta de las recomendaciones de los profesores responsables del mismo.

CUARTO.- Respecto de los gastos sanitarios, en este punto sostiene la apelante que es pacífico en autos que se suscribió un seguro de salud a favor del menor cuando éste nació, y se había venido manteniendo durante toda la convivencia de la unidad familiar, aún después de la ruptura y hasta el mes de enero de 2008, en el que el Sr. Jose Ramón pasó a abonar irregularmente la mitad de la cuota de la póliza, siendo la razón esgrimida "que no tiene dinero".

En caso comparte la Sala la opinión del Magistrado-Juez de instancia, en el sentido de que, en defecto de acuerdo al respecto en el Convenio regulador, el seguro médico privado se debe considerar un gasto extraordinario, habida cuenta de que no se acredita en autos que dicha inversión sea precisa, al estar la sanidad del menor cubierta por la Seguridad Social; por lo que, como tal gasto extraordinario, el abono de la citada partida debe estar informado por lo acordado en la sentencia objeto de ejecución, es decir, por el consenso de las partes o por la imposición judicial. Asimismo, se concuerda por la Sala que por el hecho de que el padre accediera con anterioridad a satisfacer, durante un número indeterminado de meses, el cincuenta por ciento de las indicadas cuotas, no puede presentarse como acto propio que le vincule a hacerlo indefinidamente. Viniendo al caso citar los exigentes requisitos que para configurar un acto propio se exigen jurisprudencialmente, a saber: que se realice con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo, y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( Tribunal Supremo, Sala 1ª, sentencias de fechas 16 Feb. 1988, 6 Nov. 1990 y 27 Nov. 1991), siendo del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( sentencias de dicha Sala 1ª de 22 Sep., 10 Oct. 1988 y 4 Jun. 1992, y 10 Nov. 1992). Sin que tales requisitos se presenten el caso de autos, por lo que debe desestimarse el recurso en este punto.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las de primera instancia tampoco merecen pronunciamiento al ser parcialmente estimada la oposición al despacho de ejecución; todo ello en aplicación de los artículos 561.1.1ª párrafo 2º en relación con el 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.