Caso que analiza la facultad de poder subsanar la falta de ejercicio del incidente del art. 776.4 de la LEC en el procedimiento de ejecución de un gasto extraordinario

PLANTEAMIENTO

El progenitor X inicia ejecución del gasto extraordinario relativo a los estudios universitarios privados del hijo. A la solicitud responde el progenitor Y alegando que este gasto no se encuentra previsto en el convenio regulador y que él se opone al mismo. Teniendo en cuenta que el progenitor X no acudió con carácter previo al incidente previsto en el art. 776.4.ª de la LEC, sino que inició directamente el proceso de ejecución, ¿es posible que pueda entenderse subsanado el defecto en el procedimiento de ejecución?

RESPUESTA

Sería posible la subsanación de la falta de ejercicio del incidente previo a la ejecución siempre que no se produzca indefensión de la parte ejecutada. Teniendo en cuenta que el gasto no se encontraba determinado en el convenio como gasto extraordinario, sería necesario determinar esta naturaleza por medio del incidente previsto en el art 776.4.ª de la LEC que dispone:

«4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto».

En caso de que la parte ejecutante no acudiese a dicho incidente, el ejecutado puede oponerse alegando defectos procesales conforme al art. 559.1.3.º de la LEC. 

Sin embargo, en el caso de que el ejecutado en su oposición no alegue dicho defecto, sino que se oponga señalando las razones por la cuales considera que el gasto no tiene naturaleza extraordinaria, aportando las pruebas que considera oportunas, y que por tanto no debe ejecutarse, si el juzgado se pronuncia estableciendo que el gasto reclamado efectivamente es un gasto extraordinario que debe abonar el ejecutado, puede procederse a la ejecución. Esto es así, justificado en el hecho de que no puede considerarse que se haya producido una indefensión.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en su auto n.º 13/2018, de 24 de julio, ECLI:ES:APSS:2018:608A señalando en un caso similar:

«Ahora bien, lo cierto es que la omisión de dicho trámite ninguna indefensión ha causado a la parte apelante a los efectos que nos ocupan. Antes bien, cuando como ha quedado dicho ha sido la propia parte ahora apelante quien en escrito de oposición a la ejecución articula como motivo de oposición de fondo las alegaciones fundamento de su discrepancia a la consideración de los gastos reclamados como gastos extraordinarios y exigibilidad, ha propuesto también la prueba que ha estimado oportuna, y con observancia del principio de contradicción de la parte adversa, la Juzgadora resuelve dicha discusión u objeto de controversia.

Siendo esto así, no ha lugar a la pretensión de dejar sin efecto el despacho de ejecución en base a este motivo de recurso, ya que podemos concluir que la resolución apelada opera una suerte de eficacia de convalidación de las actuaciones, debiendo de recordarse que, como dijo el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de abril de 1999 , ' las nulidades procesales deben estar al servicio de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos, nunca para quebrantarlos '; lo que debe inspirar la aplicación de lo dispuesto en el art. 230 LEC y en el art. 243 LOPJ cuando, recogiendo el principio de conservación de los actos procesales, establece que 'la nulidad de un acto no implica la de los sucesivos que fueren independientes de aquel ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad' , supuesto este último en que cabe incardinar el que nos ocupa habida cuenta que la resolución apelada contiene la declaración de gasto extraordinario y su exigibilidad.

Es decir, si lo que puede llevar a la nulidad del despacho de ejecución es la falta de declaración previa de gasto extraordinario y su exigibilidad, habiendo mediado tal declaración con observancia de los principios de audiencia y contradicción siquiera en incidente de oposición a la ejecución, ha de considerarse subsanada la razón que determinaría la nulidad».